據(jù)媒體報道[1]，近日昆山法院判決了“全國最大“吃雞”游戲外掛案”，二被告人均以侵犯著作權(quán)罪判處有期徒刑四年，并處罰金。但筆者檢索發(fā)現(xiàn)，近年來涉及吃雞”游戲（《絕地求生》、《和平精英》）外掛案至少有6起，案情相似，判決書均認(rèn)定這些外掛避開或破壞了游戲的技術(shù)保護(hù)措施，但定罪卻有兩種：1、侵犯著作權(quán)罪；2、提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。今天就和大家聊一下，這兩種定罪，哪個更適宜。

（以上有案號的判決書均可以在裁判文書網(wǎng)查到）

先說結(jié)論，我的觀點(diǎn)是：定侵犯著作權(quán)罪不準(zhǔn)確，而提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪是更適宜的那個。

一、對“吃雞”游戲外掛不能溫柔一點(diǎn)，民事起訴嗎？

如何打擊外掛一直令各大游戲公司非常頭疼，因?yàn)橥鈷斓慕?jīng)營方式更像黑產(chǎn)，開發(fā)者是匿名的，外掛軟件的運(yùn)營域名和服務(wù)器通常是國外的，收錢也是個人賬號，前文所述的“吃雞”外掛，上下游間的結(jié)算居然用的是比特幣。

這種情況下，游戲公司如果對外掛經(jīng)營者進(jìn)行民事訴訟的話，首先會遭遇主體不明的問題，很多情況下被告方的姓名都不知道；其次，即便通過調(diào)查掌握了外掛經(jīng)營者的姓名甚至經(jīng)營外掛的公司，但對他們的財產(chǎn)狀況一無所知，外掛經(jīng)營者自己知道外掛是違法的，因此用于經(jīng)營的銀行賬戶一般會短期內(nèi)把賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)至個人其他賬戶或者親友賬戶，因此民事訴訟即便勝訴，游戲公司也很難執(zhí)行到其財產(chǎn)；第三，民事起訴只能打擊外掛產(chǎn)業(yè)的銷售和運(yùn)營環(huán)節(jié)，無法打擊開發(fā)環(huán)節(jié)。歸根結(jié)底，外掛產(chǎn)業(yè)是地下經(jīng)濟(jì)的一部分，用民事訴訟進(jìn)行打擊，力度不足。

所以筆者在擔(dān)任互聯(lián)網(wǎng)公司內(nèi)部法律顧問時，傾向于對外掛的開發(fā)運(yùn)營者進(jìn)行刑事舉報。并不是說和他們有仇一定要抓人，實(shí)在是民事手段沒有用，只能行政投訴或者刑事處罰，相比而言，刑事手段威懾力更大。

二、“吃雞”外掛為什么不宜定“侵犯著作權(quán)罪”？

“全國最大“吃雞”游戲外掛案”新聞中稱：涉案外掛程序通過破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，增加修改網(wǎng)絡(luò)游戲記載動態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)等方式，未經(jīng)授權(quán)獲取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲本不具有的“自瞄”“人物透視”“顯示物資”等功能，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行，損害了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的利益、信譽(yù)，以及網(wǎng)絡(luò)游戲的正常市場秩序。被告人何某良、王某端以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，伙同他人發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序，違法所得數(shù)額巨大，二被告人的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

根據(jù)刑法，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成此罪。

新聞中稱被告“損害了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的利益、信譽(yù)”，其實(shí)不是定罪的要件。構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，刑法的規(guī)定要求破壞的是“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。這里的關(guān)鍵詞是“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”：比如破解微軟的Windows軟件技術(shù)保護(hù)措施，激活Windows軟件的行為就屬于這種，因?yàn)橹鳈?quán)技術(shù)保護(hù)措施被破壞后，非授權(quán)的軟件就可以被作為授權(quán)軟件使用，損害的是微軟的軟件著作權(quán)。

而本案中“破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，增加修改網(wǎng)絡(luò)游戲記載動態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)等方式，未經(jīng)授權(quán)獲取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)”破壞的并不是軟件的著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施，而是其他的技術(shù)保護(hù)措施，比如通訊加密措施等，其目的是篡改數(shù)據(jù)，幫助使用外掛者在游戲時取得勝利，其破壞的是軟件運(yùn)行和運(yùn)營秩序，和著作權(quán)無關(guān)。

雖然以侵犯著作權(quán)罪打擊外掛開發(fā)、運(yùn)營者在司法實(shí)踐中非常常見，但存在的雖然肯定有一定的合理性，但在刑法領(lǐng)域，存在的不一定是符合立法本意的。如果用侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行刑事打擊，外掛的開發(fā)、運(yùn)營者至少應(yīng)該要有侵犯著作權(quán)的行為：

比如，外掛軟件中包含游戲軟件的源代碼；或者，外掛在幫助玩家作弊的同時還破解了軟件的著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施，比如把收費(fèi)的游戲的技術(shù)保護(hù)破除，讓玩家免費(fèi)玩。而本案并不包含上述情況，所以筆者認(rèn)為本案以侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行定罪存在爭議。

三、為什么用提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪打擊外掛更適宜

提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪曾被用來打擊開發(fā)翻墻工具的行為，羅翔老師為此在澎湃新聞發(fā)文，稱要警惕該罪成為“計算機(jī)流氓罪”[2]。但該罪用來打擊開發(fā)運(yùn)營游戲外掛的行為，可謂非常匹配，完美的避開了羅老師說的爭議。

根據(jù)羅翔老師的觀點(diǎn)，成立本罪要具備“專門性”和“非法性”兩個基本條件。專門性意味著所提供的工具或程序是專門用于違法犯罪目的的，不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。而外掛是針對某個游戲開發(fā)的，專門用來幫助玩家在游戲中作弊，破壞游戲公平性，就是一個專門的工具，具有專門性。

其次是非法性。根據(jù)刑法和兩高《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：

1、提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成此罪。

2、具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能或者對計算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。 “吃雞”外掛判決書中都認(rèn)定，外掛具有突破安全保護(hù)措施、獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)并實(shí)施控制、修改的功能，而且這種認(rèn)定通常都有鑒定報告作為依據(jù)。

3、違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的，即可構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。這條的門檻很低，只要經(jīng)營外掛的，不可能沒有達(dá)到違法所得五千元這個標(biāo)準(zhǔn)的。

再說下正當(dāng)性，游戲公司運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)游戲是合法經(jīng)營行為，玩家使用外掛違反了和游戲公司的用戶協(xié)議，外掛的開發(fā)運(yùn)營者未經(jīng)游戲運(yùn)營公司許可向玩家提供的外掛工具，繞開游戲的技術(shù)保護(hù)措施，竊取并篡改系統(tǒng)數(shù)據(jù)，破壞游戲的公平性，完全沒有正當(dāng)性。

綜上，外掛就是避開技術(shù)保護(hù)措施，專門用于幫助玩家作弊的非法計算機(jī)軟件工具，沒有正當(dāng)性，所以打擊外掛可以適用提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

最后，刑事處罰涉及人的生命自由權(quán)，需要非常嚴(yán)肅認(rèn)真的對待。雖然外掛產(chǎn)業(yè)對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的傷害非常大，但打擊外掛犯罪也應(yīng)當(dāng)符合《刑法》的有關(guān)規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪打擊開發(fā)運(yùn)營外掛的行為，需要有外掛侵犯著作權(quán)的要件。所以對于本文涉及的開發(fā)運(yùn)營“吃雞”游戲外掛的行為，還是以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪更為適宜。

[1]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1770040833773947271&wfr=spider&for=pc

[2]https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2533971

游云庭

上海大邦律師事務(wù)所

高級合伙人/律師

游云庭律師于1998年10月通過律師資格統(tǒng)一考試，2007年08月取得律師執(zhí)業(yè)證書。其主要法律服務(wù)領(lǐng)域?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和涉外投資。知識產(chǎn)權(quán)包括專利、商標(biāo)、版權(quán)、不正當(dāng)競爭的訴訟和申請、行政程序、行政訴訟、授權(quán)談判等非訴領(lǐng)域。涉外投資包括國內(nèi)法律架構(gòu)和VIE架構(gòu)下的投融資、并購領(lǐng)域。非常熟悉TMT產(chǎn)業(yè)，特別擅長和網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的法律服務(wù)。