據(jù)媒體報道[1]，近日昆山法院判決了“全國最大“吃雞”游戲外掛案”，二被告人均以侵犯著作權罪判處有期徒刑四年，并處罰金。但筆者檢索發(fā)現(xiàn)，近年來涉及吃雞”游戲（《絕地求生》、《和平精英》）外掛案至少有6起，案情相似，判決書均認定這些外掛避開或破壞了游戲的技術保護措施，但定罪卻有兩種：1、侵犯著作權罪；2、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。今天就和大家聊一下，這兩種定罪，哪個更適宜。

（以上有案號的判決書均可以在裁判文書網查到）

先說結論，我的觀點是：定侵犯著作權罪不準確，而提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪是更適宜的那個。

一、對“吃雞”游戲外掛不能溫柔一點，民事起訴嗎？

如何打擊外掛一直令各大游戲公司非常頭疼，因為外掛的經營方式更像黑產，開發(fā)者是匿名的，外掛軟件的運營域名和服務器通常是國外的，收錢也是個人賬號，前文所述的“吃雞”外掛，上下游間的結算居然用的是比特幣。

這種情況下，游戲公司如果對外掛經營者進行民事訴訟的話，首先會遭遇主體不明的問題，很多情況下被告方的姓名都不知道；其次，即便通過調查掌握了外掛經營者的姓名甚至經營外掛的公司，但對他們的財產狀況一無所知，外掛經營者自己知道外掛是違法的，因此用于經營的銀行賬戶一般會短期內把賬戶內的資金轉至個人其他賬戶或者親友賬戶，因此民事訴訟即便勝訴，游戲公司也很難執(zhí)行到其財產；第三，民事起訴只能打擊外掛產業(yè)的銷售和運營環(huán)節(jié)，無法打擊開發(fā)環(huán)節(jié)。歸根結底，外掛產業(yè)是地下經濟的一部分，用民事訴訟進行打擊，力度不足。

所以筆者在擔任互聯(lián)網公司內部法律顧問時，傾向于對外掛的開發(fā)運營者進行刑事舉報。并不是說和他們有仇一定要抓人，實在是民事手段沒有用，只能行政投訴或者刑事處罰，相比而言，刑事手段威懾力更大。

二、“吃雞”外掛為什么不宜定“侵犯著作權罪”？

“全國最大“吃雞”游戲外掛案”新聞中稱：涉案外掛程序通過破譯并擅自使用網絡游戲的通信協(xié)議，增加修改網絡游戲記載動態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內存數(shù)據(jù)等方式，未經授權獲取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》網絡游戲的內存數(shù)據(jù)，實現(xiàn)網絡游戲本不具有的“自瞄”“人物透視”“顯示物資”等功能，破壞了網絡游戲的正常操作流程和正常運行，損害了網絡游戲著作權人的利益、信譽，以及網絡游戲的正常市場秩序。被告人何某良、王某端以營利為目的，未經著作權人許可，伙同他人發(fā)行網絡游戲外掛程序，違法所得數(shù)額巨大，二被告人的行為均已構成侵犯著作權罪。

根據(jù)刑法，未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構成此罪。

新聞中稱被告“損害了網絡游戲著作權人的利益、信譽”，其實不是定罪的要件。構成侵犯著作權罪，刑法的規(guī)定要求破壞的是“保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。這里的關鍵詞是“保護著作權或者與著作權有關的權利”：比如破解微軟的Windows軟件技術保護措施，激活Windows軟件的行為就屬于這種，因為著作權技術保護措施被破壞后，非授權的軟件就可以被作為授權軟件使用，損害的是微軟的軟件著作權。

而本案中“破譯并擅自使用網絡游戲的通信協(xié)議，增加修改網絡游戲記載動態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內存數(shù)據(jù)等方式，未經授權獲取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》網絡游戲的內存數(shù)據(jù)”破壞的并不是軟件的著作權技術保護措施，而是其他的技術保護措施，比如通訊加密措施等，其目的是篡改數(shù)據(jù)，幫助使用外掛者在游戲時取得勝利，其破壞的是軟件運行和運營秩序，和著作權無關。

雖然以侵犯著作權罪打擊外掛開發(fā)、運營者在司法實踐中非常常見，但存在的雖然肯定有一定的合理性，但在刑法領域，存在的不一定是符合立法本意的。如果用侵犯著作權罪進行刑事打擊，外掛的開發(fā)、運營者至少應該要有侵犯著作權的行為：

比如，外掛軟件中包含游戲軟件的源代碼；或者，外掛在幫助玩家作弊的同時還破解了軟件的著作權技術保護措施，比如把收費的游戲的技術保護破除，讓玩家免費玩。而本案并不包含上述情況，所以筆者認為本案以侵犯著作權罪進行定罪存在爭議。

三、為什么用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪打擊外掛更適宜

提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪曾被用來打擊開發(fā)翻墻工具的行為，羅翔老師為此在澎湃新聞發(fā)文，稱要警惕該罪成為“計算機流氓罪”[2]。但該罪用來打擊開發(fā)運營游戲外掛的行為，可謂非常匹配，完美的避開了羅老師說的爭議。

根據(jù)羅翔老師的觀點，成立本罪要具備“專門性”和“非法性”兩個基本條件。專門性意味著所提供的工具或程序是專門用于違法犯罪目的的，不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。而外掛是針對某個游戲開發(fā)的，專門用來幫助玩家在游戲中作弊，破壞游戲公平性，就是一個專門的工具，具有專門性。

其次是非法性。根據(jù)刑法和兩高《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：

1、提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，構成此罪。

2、具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能或者對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的，應當認定為刑法規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。 “吃雞”外掛判決書中都認定，外掛具有突破安全保護措施、獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)并實施控制、修改的功能，而且這種認定通常都有鑒定報告作為依據(jù)。

3、違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的，即可構成“情節(jié)嚴重”。這條的門檻很低，只要經營外掛的，不可能沒有達到違法所得五千元這個標準的。

再說下正當性，游戲公司運營網絡游戲是合法經營行為，玩家使用外掛違反了和游戲公司的用戶協(xié)議，外掛的開發(fā)運營者未經游戲運營公司許可向玩家提供的外掛工具，繞開游戲的技術保護措施，竊取并篡改系統(tǒng)數(shù)據(jù)，破壞游戲的公平性，完全沒有正當性。

綜上，外掛就是避開技術保護措施，專門用于幫助玩家作弊的非法計算機軟件工具，沒有正當性，所以打擊外掛可以適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。

最后，刑事處罰涉及人的生命自由權，需要非常嚴肅認真的對待。雖然外掛產業(yè)對網絡游戲產業(yè)的傷害非常大，但打擊外掛犯罪也應當符合《刑法》的有關規(guī)定，以侵犯著作權罪打擊開發(fā)運營外掛的行為，需要有外掛侵犯著作權的要件。所以對于本文涉及的開發(fā)運營“吃雞”游戲外掛的行為，還是以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪更為適宜。

[1]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1770040833773947271&wfr=spider&for=pc

[2]https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2533971

游云庭

上海大邦律師事務所

高級合伙人/律師

游云庭律師于1998年10月通過律師資格統(tǒng)一考試，2007年08月取得律師執(zhí)業(yè)證書。其主要法律服務領域為知識產權領域和涉外投資。知識產權包括專利、商標、版權、不正當競爭的訴訟和申請、行政程序、行政訴訟、授權談判等非訴領域。涉外投資包括國內法律架構和VIE架構下的投融資、并購領域。非常熟悉TMT產業(yè)，特別擅長和網絡游戲相關的法律服務。