郜云律師學(xué)習(xí)研究張某、李某某販賣毒品、非法持有毒品一案二審刑事判決書

青海省西寧市中級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng)（2015）寧刑終字第*號

抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）西寧市城中區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）張某，男。

辯護(hù)人劉某，某律師事務(wù)所律師。

原審被告人李某，男。

西寧市城西區(qū)人民法院審理該區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯販賣毒品罪，原審被告人李某犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月3日作出（2013）西刑初字第194號刑事判決。宣判后，原審被告人張某不服，提起上訴。2014年6月30日經(jīng)本院裁定發(fā)回西寧市城西區(qū)人民法院重新審理，該院于2014年10月22日作出（2014）西刑初字第222號刑事判決。宣判后，原審被告人張某仍不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年3月25日公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院指派檢察員沙某出庭履行職務(wù)，上訴人張某及其辯護(hù)人劉某、原審被告人李某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2012年12月18日20時許，被告人張某駕駛青AZ3118白色比亞迪S6小型越野車停在本市某醫(yī)院門口，后被告人李某進(jìn)入張某駕駛的車內(nèi)副駕駛座。此時，西寧市公安局協(xié)警員上前向車內(nèi)觀看，看見被告人李某手中拿著一沓錢，隨后協(xié)警員迅速離開。幾分鐘后，李某從副駕駛位開門下車，并從車右前輪下?lián)焓耙患|西準(zhǔn)備離開。此時事先得到被告人張某販賣毒品線索并在現(xiàn)場布控的民警將二被告人抓獲。在抓捕被告人李某時，李某將撿拾的東西扔掉，民警提取后發(fā)現(xiàn)是一個裝有2袋透明塑料自封袋的“黑蘭州”煙盒，透明塑料自封袋內(nèi)裝有白色結(jié)晶物。同時民警從被告人張某處扣押毒資8000元。后民警在被告人張某駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19．5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。經(jīng)對被告人張某、李某進(jìn)行尿液檢測鑒定，被告人張某、李某系吸毒人員。

原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：抓獲經(jīng)過、情況說明；被告人李某的供述；電子物證檢查記錄、毒品鑒定意見及鑒定意見告知書，搜查筆錄及指認(rèn)照片、扣押的毒資及毒品；“黑蘭州”香煙盒，買賣毒品的通訊工具，電子秤，毒品入庫登記表；尿檢記錄、證人擺某的證言；常住人口信息；刑事判決書及釋放證明；2014年8月6日的情況說明、2014年8月6日的補(bǔ)充情況說明等。

原判認(rèn)為，被告人張某、李某違反國家對毒品的管理規(guī)定，被告人張某販賣毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，被告人張某系以販養(yǎng)吸，應(yīng)對其酌情從輕處罰。被告人李某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可對其酌情從輕處罰。被告人張某、李某在刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第三款、第三百四十八條、第六十五條、第六十四條之規(guī)定判決：一、被告人張某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年零一個月，并處罰金10000元；被告人李某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金5000元；二、犯罪工具電子稱一臺、手機(jī)蘋果牌（黑色直板觸屏）、諾基亞牌（銀色直板）、索尼牌（黑色直板觸屏）各一部、毒資8000元予以沒收。

上訴人張某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出：張某是向原審被告人李某購買了1克毒品，原判認(rèn)定張某向李某販賣毒品19.5372克事實(shí)不清、證據(jù)不足。

經(jīng)審理查明，2012年12月18日20時許，上訴人張某駕駛青AZ3118號白色比亞迪S6小型越野車停在本市某醫(yī)院門口，后原審被告人李某進(jìn)入該車內(nèi)副駕駛座。西寧市公安局城西公安分局禁毒警察大隊(duì)由于掌握了有人在某醫(yī)院門口交易毒品的線索，于是布控人員上前向張某的車內(nèi)觀看，看見二人在車內(nèi)清點(diǎn)現(xiàn)金，該布控人員迅速離開。幾分鐘后，李某從副駕駛下車準(zhǔn)備離開。此時在現(xiàn)場布控的民警將車內(nèi)駕駛位上的張某及車下的李某抓獲。從張某處查獲現(xiàn)金14000元，從其駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。從李某身上查獲一個裝有2個透明塑料自封袋的“黑蘭州”煙盒，透明塑料自封袋內(nèi)裝有白色結(jié)晶物。經(jīng)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19．5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。經(jīng)對上訴人張某、原審被告人李某進(jìn)行尿液檢測鑒定，二人系吸毒人員。

在此次二審法庭審理中，針對原判認(rèn)定的事實(shí)，上訴人張某陳述了上訴理由，檢、辯雙方重點(diǎn)圍繞誰在車下放置了裝有毒品的黑蘭州煙盒、8000元現(xiàn)金是否為購買涉案毒品贓款、李某的供述情況等出示了證據(jù)。在審理過程中，法庭依法對有疑問的證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)。具體是：

（一）檢方出示抓獲經(jīng)過、情況說明，證實(shí)2012年12月18日，西寧市公安局城西分局禁毒警察大隊(duì)根據(jù)線索得知犯罪嫌疑人張某長期在本市海晏路一帶販賣毒品冰毒，該隊(duì)民警進(jìn)行布控，當(dāng)日晚20時許，上訴人張某駕駛青AZ3118白色比亞迪小型越野車停在某醫(yī)院門口，后原審被告人李某進(jìn)入張某的車內(nèi)，在此過程中，協(xié)警員韓某某到青AZ3118號車的駕駛員位置向車內(nèi)觀看，看到副駕駛位置的男子手中拿著一沓錢，幾分鐘后李某從副駕駛位置開門下車后從右前車輪下?lián)炝艘患|西準(zhǔn)備離去，該隊(duì)偵查員及協(xié)警員沖上前將張某和李某抓獲，在抓捕李某的過程中，其將手中的一個東西扔在地上，偵查員將該東西撿起進(jìn)行查看，發(fā)現(xiàn)是一個黑蘭州煙盒，煙盒里面裝有白色顆粒狀的結(jié)晶物兩袋。現(xiàn)場從張某身上查獲可疑毒資8000元，在其車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。

辯方認(rèn)為，上述事實(shí)與李某的此次二審當(dāng)庭供述顯然不一致，也與李某在偵查階段的供述不一致，這說明“抓獲經(jīng)過”反映事實(shí)的真實(shí)性無法予以確定。另外，“抓獲經(jīng)過”證實(shí)“當(dāng)場從嫌疑人張某身上查獲毒資8000元”，該事實(shí)同樣與本案的其他證據(jù)相互矛盾，首先張某在一審、二審中都提到被扣的現(xiàn)金是14000元，同時城西區(qū)人民檢察院檢察官的質(zhì)證意見也清楚的說明“除8000元外，其余已退還家屬”，這進(jìn)一步說明抓獲經(jīng)過中反映的內(nèi)容是不真實(shí)的，該證據(jù)不具有客觀性，原判決給人的感覺是：被告人李某供認(rèn)給張某了8000元現(xiàn)金，抓獲經(jīng)過反映從被告人張某身上扣押了8000元現(xiàn)金，表明看似相互印證，仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，抓獲經(jīng)過是為了印證李某的供述而刻意添加的內(nèi)容。

（二）檢方出示李某供述，證實(shí)2012年12月18日17時許，其與張某電話聯(lián)系，欲從張某處購買冰毒，交易地點(diǎn)在某醫(yī)院門口。當(dāng)日20時許，其攜帶毒資8000元前往交易地點(diǎn)，在車上將錢交給張某，在張某的示意下，其下車后，在車的右前輪下看見一個黑蘭州煙盒，其撿起后張某讓其拿上快走，這時其被民警抓獲。

辯方提出，原審被告人李某在不同階段的供述都不一致，尤其是此次庭審?fù)品艘郧暗乃泄┦?，其?dāng)庭供認(rèn)毒品是自己的，不是張某的，這說明李某的供述具有很強(qiáng)的反復(fù)性，真實(shí)性難以確定，對于真實(shí)性無法確定的供述，不能做為定案的關(guān)鍵證據(jù)，特別是當(dāng)作定案的直接證據(jù)來使用。

（三）檢方出示毒品鑒定意見、扣押的毒資及毒品清單（偵查卷），證實(shí)張某向李某販賣的毒品系甲基苯丙胺，數(shù)量為19.5372克，毒資為8000元，毒品用“黑蘭州”香煙盒裝。同時證實(shí)李某非法持有毒品的事實(shí)。

辯方認(rèn)為，對毒品的鑒定意見不持異議，但上述證據(jù)不能證實(shí)是張某向李某販賣毒品及查獲的8000元現(xiàn)金就是毒資。

（四）檢方出示2014年8月6日的情況說明、補(bǔ)充情況說明，證實(shí)二被告人系偵查人員采用技術(shù)偵查手段抓獲及“黑蘭州”香煙盒、8000元現(xiàn)金不具備指紋鑒定條件。

辯方認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)舉手之勞就可得到的證據(jù)，如煙盒上的指紋、扣押8000元現(xiàn)金上的指紋、監(jiān)控錄像、錄音資料都未提供，僅以偵查機(jī)關(guān)不具備條件為由而推脫了自己的舉證責(zé)任，同時，一審法院的兩次判決同出一轍，毫無新意；二審法院發(fā)回重審意見沒有得到重視，在此情況下，辯護(hù)人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，而不使上訴人張某承擔(dān)法律不利的后果。

法庭辯論中，圍繞上述舉證、質(zhì)證的證據(jù)，張某、李某作了自行辯護(hù)，雙方就案件事實(shí)、證據(jù)和適用法律等問題發(fā)表了意見，并于庭后提交了書面意見。

張某自我辯護(hù)及其辯護(hù)人主要辯護(hù)觀點(diǎn)：檢察機(jī)關(guān)在法庭上提交的證據(jù)不具關(guān)聯(lián)性，不能夠相互印證，沒有形成完整的證據(jù)鏈條，不能證實(shí)上訴人張某向原審被告人李某販賣毒品19.5372克。原審判決認(rèn)定張某向李某販賣毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)依法宣告上訴人張某無罪。

李某自行辯護(hù)提出：毒品是我的，不是張某的，當(dāng)初供述是張某給我販賣毒品，是因?yàn)槎酒肥菑奈疑砩喜楂@的，怕定我販賣毒品，所以指認(rèn)是張某給我販賣，實(shí)際上是我買上毒品后約張某一起去吸食。

西寧市人民檢察院出庭檢察員的主要出庭意見：西寧市城西區(qū)人民法院認(rèn)定張某販賣毒品、李某非法持有毒品的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，量刑適當(dāng)，建議應(yīng)二審駁回上訴，維持原判。

現(xiàn)根據(jù)法庭審理查明的事實(shí)、證據(jù)，結(jié)合法庭依法核實(shí)的證據(jù)情況，針對檢辯雙方爭議的焦點(diǎn)，分別評判如下：

（一）關(guān)于誰在車下放置了裝有毒品的黑蘭州煙盒一節(jié)

原判認(rèn)定，該涉案毒品屬于上訴人張某。主要依據(jù)是原審?fù)徶泄V機(jī)關(guān)舉證的被告人李某的供述。

檢方認(rèn)為，原判采信的上述證據(jù)，雖然沒有直接的證據(jù)證明當(dāng)天上訴人張某在其駕駛車輛下面提前放置了毒品，但根據(jù)原審被告人李某可信度非常高的供述和公安機(jī)關(guān)出具的情況說明相互印證，因此可以推定該涉案毒品就是張某提前放在車下的。

辯方認(rèn)為，上訴人張某在偵查、一審以及今天的庭審過程中一直都否認(rèn)該毒品是自己的，而原審被告人李某在本次二審開庭的整個過程中自始至終當(dāng)庭供認(rèn)，該毒品是自己從他處買來的，準(zhǔn)備和張某共同吸食，不是張某賣給他的。

本院認(rèn)為，1、原判認(rèn)定在張某車下查獲的該涉案毒品為張某所有，但張某被抓獲時對此節(jié)就予以否認(rèn)，且在供述中明確回答自己并未下過車，不知道有涉案毒品的存在。

2、本案因證據(jù)不足發(fā)回重審后，檢方在一審及本次二審中并未提供新的證據(jù)，諸如道路監(jiān)控視聽資料、對涉案物品的指紋鑒定意見、也沒有毒品來源的其他相關(guān)證據(jù)，從現(xiàn)有證據(jù)看，沒有充分的證據(jù)證明該涉案毒品是張某帶來放到車下，向李某進(jìn)行販賣。

3、檢方推定該涉案毒品就是上訴人張某帶來提前放在車下的依據(jù)有兩個，一是李某的供述，二是公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、情況說明。首先李某在二審?fù)徶袌?jiān)持認(rèn)定涉案毒品是自己的，不是上訴人張某賣給他的，與其以前在公安機(jī)關(guān)、庭審時的供述相互矛盾，且其在不同階段的供述都不一致，說明該證據(jù)具有很強(qiáng)的反復(fù)性，在沒有其他證據(jù)印證的前提下無法作為定案的證據(jù)；其次，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過系公安機(jī)關(guān)對毒品交易雙方的通訊進(jìn)行監(jiān)聽后在交易地點(diǎn)布控后抓獲的二被告人，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定予以庭前確認(rèn)，使通訊內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本案定案證據(jù)，但對這一直接影響本案二被告人行為的認(rèn)定關(guān)鍵證據(jù)，公安機(jī)關(guān)一直未予提供，也未做合法合理說明。

4、對于裝有19.5372克毒品的“黑蘭州”煙盒，張某在被抓獲時即當(dāng)場否認(rèn)該毒品是自己的，本院發(fā)回重審時曾要求對該煙盒作指紋鑒定以確定該煙盒是否為張某所有或是否接觸，而一審再次開庭時公訴機(jī)關(guān)僅依據(jù)公安機(jī)關(guān)的“情況說明”證明“不能鑒定”，但對未作鑒定的原因及不能鑒定的理由未予說明，而且是否具備鑒定條件也應(yīng)由相關(guān)技術(shù)部門出具意見。

因此，該涉案毒品由誰帶來、又是誰放在車下未能形成完整證據(jù)鏈，故不能推定張某是毒品唯一放置者的結(jié)論。

（二）關(guān)于8000元現(xiàn)金是否為購買涉案毒品贓款一節(jié)

原判認(rèn)定，民警從被告人張某處扣押毒資8000元。后民警在張某駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19.5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。

檢方認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場毒品19.5327克也就是接近于20克，按照李某供述中的每克400元，正好是8000元，張某歸案后從其身上查獲的現(xiàn)金中正好有單另的8000元。

辯方認(rèn)為，原審被告人李某在不同階段的供述都不一致，庭審中其當(dāng)庭供認(rèn)“這8000元絕對不是自己的，當(dāng)時身上根本沒有錢”、在偵察階段供述8000元現(xiàn)金是一個叫“牛?！钡娜私o他買毒品的、在一審階段供述8000元中3000元是自己的，“牛?！苯o了4000余元，毒品與“牛?！睙o關(guān)。抓獲經(jīng)過所描述“當(dāng)場從嫌疑人張某身上查獲毒資8000元"，其實(shí)是公安機(jī)關(guān)扣押的錢數(shù)，不能認(rèn)為就是毒資。

本院認(rèn)為，1、自2012年12月19日開始上訴人張某在公安機(jī)關(guān)多次訊問筆錄與當(dāng)庭供述一致，其對該8000元人民幣在被抓獲的同時就對現(xiàn)金來源予以說明，做了合理解釋并提供了可以核實(shí)的證據(jù)及信息，稱是還給其朋友張明軍的借款，其當(dāng)天共攜帶14000余元現(xiàn)金，是其朋友楊海青還給他的，并說明了還錢的地點(diǎn)，公安機(jī)關(guān)除對張明軍調(diào)查核實(shí)案發(fā)前曾給張某借過錢，對楊海青一直未作調(diào)查，也未予以說明；本院發(fā)回重審后也僅以聯(lián)系不上作簡單說明，未對張某供述的真?zhèn)芜M(jìn)一步核實(shí)，無法排除上訴人供述的真實(shí)性；2、上訴人張某在一審、二審中都提到被扣的現(xiàn)金是14000元且退了6000元，同時在城西區(qū)人民檢察院檢察官的質(zhì)證意見中也清楚的說明“除扣押的8000元外，其余已退還家屬”，抓獲經(jīng)過則反映只從張某身上扣押了8000元現(xiàn)金，本院認(rèn)為抓獲經(jīng)過所反映的扣押現(xiàn)金情況不具有客觀真實(shí)性。故該扣款8000元的證據(jù)與本案缺乏證據(jù)的關(guān)聯(lián)性印證，8000元現(xiàn)金是否為李某付給張某購賣毒品的贓款無法排除合理懷疑，不能認(rèn)定。

（三）關(guān)于原審被告人李某的行為是否構(gòu)成非法持有毒品一節(jié)

檢方出示抓獲經(jīng)過、情況說明、李某的供述、毒品鑒定意見、扣押的毒資及毒品，“黑蘭州”香煙盒等證據(jù)證實(shí)李某的行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。

本院認(rèn)為，不論李某的供述是否出現(xiàn)反復(fù)，但對其本人非法持有毒品的供述始終穩(wěn)定，結(jié)合本案其它證據(jù)可以認(rèn)定原審被告人李某的行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。原審判決對此的認(rèn)定準(zhǔn)確，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)。

綜上，本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定原審被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。原判認(rèn)定上訴人張某販賣毒品，僅有原審被告人李某的供述，沒有上訴人張某的供述，沒有毒品、毒資來源，沒有毒品交易的證據(jù)，對裝有毒品的黑蘭州煙盒到底是張某的還是李某的無證據(jù)證實(shí)，相關(guān)證據(jù)矛盾和疑點(diǎn)無法合理解釋、排除，無法形成相互印證的完整的證據(jù)鏈。故本案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能憑借相互矛盾、無法印證的證據(jù)得出上訴人張某販賣毒品的唯一結(jié)論。因此，原審判決認(rèn)定上訴人張某販賣毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，原公訴機(jī)關(guān)指控上訴人張某所犯罪名不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條、第一百九十五條第（三）項(xiàng)、第二百二十五條第一款第（一）、（三）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第六十五條之規(guī)定，判決如下：

一、維持西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第222號刑事判決對被告人李某的判決部分即被告人李某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元。

二、撤銷西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第222號刑事判決對被告人張某的判決部分即被告人張某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年零一個月，并處罰金10000元及第二項(xiàng)犯罪工具電子稱一臺、手機(jī)蘋果牌（黑色直板觸屏）、諾基亞（銀色直板）、索尼牌（黑色直板觸屏）各一部、毒資8000元予以沒收。

三、上訴人張某無罪。

本判決為終審判決。

審判長　　郭明禮

審判員　　趙麗艷

審判員　　呂　勇

二〇一五年四月十日

書記員　　馬莉婭