作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪研究辯護(hù)）

甲入職A公司后，違反公司規(guī)定，非法竊取公司尖端產(chǎn)品的設(shè)計(jì)圖紙，離職不久，便將該圖紙作為籌碼，加入B公司，B公司使用該圖紙生產(chǎn)出同類產(chǎn)品，A公司發(fā)現(xiàn)后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

被追訴人使用非正當(dāng)手段獲取原公司的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，是否即能指控其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪呢？非正當(dāng)獲取僅是侵犯商業(yè)秘密的一種方式，且系諸多侵犯商業(yè)秘密方式中較為惡劣的一種手段，但案件僅憑非正當(dāng)獲取技術(shù)信息，不能必然得出其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的結(jié)論。其中有一個(gè)非常重要的理由便是該技術(shù)信息或經(jīng)營信息不能被認(rèn)定為商業(yè)秘密，即我們以往的文章中所分析過的商業(yè)秘密的秘密性、價(jià)值性與保密性等問題。權(quán)利人主張自己的技術(shù)信息或經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密，被追訴人采用竊取、欺騙、賄賂等不正當(dāng)方式獲取該信息，但基于產(chǎn)品信息使用公開之緣故，最終不能認(rèn)定被追訴人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

武某原在大*公司技術(shù)崗位工作，負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)圖紙。在工作期間，武某在大*公司工作期間私自收集公司的技術(shù)資料，在大*公司采取保密措施后，仍利用局域網(wǎng)及公司領(lǐng)導(dǎo)的電腦秘密竊取各種射芯機(jī)、造型線、澆鑄機(jī)等的技術(shù)圖紙，將上述技術(shù)圖紙資料拷貝到自己的電腦中。

蔣某曾系大*公司的生產(chǎn)原料供貨商，后經(jīng)人介紹認(rèn)識了武某，并了解到武某掌握著大*公司生產(chǎn)冷芯機(jī)的技術(shù)。于是，兩人合作成立了雙某公司，使用從大*公司處獲取的技術(shù)圖紙生產(chǎn)、銷售冷芯機(jī)，致使大*公司損失127余萬。

一審法院認(rèn)為，大*公司主張技術(shù)圖紙中包含有兩個(gè)技術(shù)秘點(diǎn)，系不為公眾所知悉的，屬于商業(yè)秘密，武某通過非法手段獲取大*公司包括秘點(diǎn)技術(shù)信息在內(nèi)的技術(shù)資料。蔣某明知被告人武某所獲得的大*公司的冷芯盒射芯機(jī)的相關(guān)技術(shù)圖紙是商業(yè)秘密，并且采取了相關(guān)保密措施的情況下，仍與被告人武某一起將該商業(yè)秘密用于雙某公司生產(chǎn)冷芯機(jī)，兩人均侵犯大*公司的商業(yè)秘密。

兩人不服提起上訴，二審法院認(rèn)為案件中并無證據(jù)證明大*公司在對外銷售涉案產(chǎn)品時(shí)設(shè)置身份障礙或選擇特定客戶，進(jìn)而要求采購方對產(chǎn)品進(jìn)行保密，采購企業(yè)生產(chǎn)廠區(qū)內(nèi)也無禁止他人參觀、訪問的提示，而本案的實(shí)際情況是大*公司涉案產(chǎn)品早已銷售給多家單位，大*公司所主張的技術(shù)秘點(diǎn)在終端產(chǎn)品對外銷售時(shí)已公開，因此并不符合商業(yè)秘密中的不為公眾所知悉的要求，最終宣告武某與蔣某無罪。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！安粸楣娝ぁ奔匆笊姘讣夹g(shù)具有非公知性，不能是公知技術(shù)，排除涉案技術(shù)在被控犯罪行為實(shí)施時(shí)已經(jīng)公開的情形。技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種?！笆褂霉_”指由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

當(dāng)被害人主張某技術(shù)信息為商業(yè)秘密，需對其非公知性進(jìn)行司法鑒定，在檢索人員技術(shù)查新完成后，鑒定人還需對檢索機(jī)構(gòu)所作出的結(jié)果的基礎(chǔ)下進(jìn)行補(bǔ)充檢索。例如，檢材是否為其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的一般常識或者行業(yè)慣例；所述技術(shù)信息是否屬于產(chǎn)品尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾能不能通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；所述技術(shù)信息是否在公開出版物或者其他媒體上公開披露，所述技術(shù)信息是否通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；所述技術(shù)秘點(diǎn)是否可以從其他公開渠道獲得，所述技術(shù)秘點(diǎn)是否屬于無須付出一定的代價(jià)而輕易獲得的技術(shù)信息。其中，“所述技術(shù)信息是否屬于產(chǎn)品尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾能不能通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得”即是辨析技術(shù)信息是否因使用而對外公開。

以上述案件為例，大*公司主張的秘點(diǎn)一是基本、常用的平面機(jī)構(gòu)，在機(jī)械原理、教科書、機(jī)械設(shè)計(jì)手冊上早已所見，在上世紀(jì)八十年代末即已公開，在一定時(shí)期和專業(yè)范圍內(nèi)較普遍被應(yīng)用，僅通過觀察產(chǎn)品即可直接、容易獲得該技術(shù)，為普通技術(shù)人員的一般常識或者行業(yè)慣例，無需付出一定的代價(jià)，僅通過觀察產(chǎn)品即可直接、容易獲得等；秘點(diǎn)二隨著產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為商品進(jìn)入市場后并被相關(guān)用戶使用實(shí)際已處于公開狀態(tài)，相關(guān)公眾無需付出一定代價(jià)僅觀察產(chǎn)品即可直接、容易獲得該技術(shù)信息，為普通技術(shù)人員一般常識或者行業(yè)慣例等。

我們可以說，使用公開所關(guān)注的是技術(shù)信息的一種可獲得性，其是與相對人對該技術(shù)信息載體是否采取保密措施并不具有必然聯(lián)系。只要被出售的設(shè)備使秘點(diǎn)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，即為使用公開，相關(guān)公眾能從出售的已存在的技術(shù)信息的載體中獲取到該技術(shù)信息。因此，以不正當(dāng)手段獲得技術(shù)信息并不能免除證明存在商業(yè)秘密的責(zé)任。假定案件中存在技術(shù)信息使用公開的情況，即使被追訴人采取非正當(dāng)方式獲取技術(shù)信息，但由于被害人所主張的技術(shù)信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，此時(shí)也不應(yīng)認(rèn)定被追訴人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。