一、媒體報(bào)道

2021年9月27日，齊魯晚報(bào)齊魯壹點(diǎn)記者從濟(jì)南市 “掃黃打非”工作辦公室獲悉，濟(jì)南市破獲一起利用非法手機(jī)直播平臺(tái)制作、傳播淫穢物品牟利的案件。

2021年6月，濟(jì)南市公安機(jī)關(guān)接到舉報(bào)，反映一網(wǎng)名為“小寶尋花”的男子于在濟(jì)南市某酒店房間通過(guò)直播平臺(tái)直播與賣(mài)淫女的性愛(ài)過(guò)程。

對(duì)此，濟(jì)南市公安機(jī)關(guān)高度重視，立即成立工作專(zhuān)班，迅速核查線(xiàn)索，固定犯罪證據(jù)。

經(jīng)查，網(wǎng)名“小寶尋花”的男子真實(shí)姓名趙某，27歲，吉林省榆樹(shù)市人。

該男子自2020年4月以來(lái)，為非法獲利，在重慶、杭州、上海、濟(jì)南、青島、廣州等多個(gè)城市賓館酒店里，采用特別改裝的手機(jī)攝像頭拍攝淫穢色情視頻。

同時(shí)，該男子以“小寶尋花”為網(wǎng)名通過(guò)“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等非法手機(jī)直播軟件進(jìn)行同步直播，接受平臺(tái)會(huì)員的打賞和平臺(tái)返利。

2021年7月23日，濟(jì)南市公安機(jī)關(guān)辦案人員在吉林省榆樹(shù)市將犯罪嫌疑人趙某抓獲。

目前，濟(jì)南市公安機(jī)關(guān)正對(duì)該案做進(jìn)一步挖掘，以擴(kuò)大戰(zhàn)果。

二、法律分析

偷拍直播是一種新型違法犯罪行為，因?yàn)橹辈バ袨槭且淮涡缘?，直播行為本身也不形成淫穢物品，所以現(xiàn)行的刑法對(duì)這種直播行為的規(guī)制就大打折扣，同時(shí)眾籌違法犯罪這種新生事物又助長(zhǎng)了違法犯罪行為，此消彼長(zhǎng)，導(dǎo)致這種違法犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上十分猖獗。

1.“小寶尋花”通過(guò)直播平臺(tái)直播賣(mài)淫嫖娼過(guò)程是否構(gòu)成犯罪？

（1）假如“小寶尋花”只是通過(guò)直播平臺(tái)直播賣(mài)淫嫖娼的過(guò)程，由于“小寶尋花”沒(méi)有將整個(gè)直播制作成視頻，也并不存在淫穢物品，流傳在網(wǎng)絡(luò)的淫穢視頻系“粉絲”錄制，則“小寶尋花”的行為并不構(gòu)成制作淫穢物品牟利罪，但“小寶尋花”的行為涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，因?yàn)椤靶殞せā崩没ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)布了違法犯罪信息。

（2）假如“小寶尋花”只是通過(guò)直播平臺(tái)直播賣(mài)淫嫖娼的過(guò)程，但是該直播平臺(tái)有自動(dòng)錄制直播視頻的功能，或者該平臺(tái)沒(méi)有自動(dòng)錄制直播視頻功能，但“小寶尋花”通過(guò)手機(jī)終端在直播的同時(shí)對(duì)直播視頻進(jìn)行錄制，則“小寶尋花”的行為涉嫌制作淫穢物品牟利罪。

（3）假如“小寶尋花”只是通過(guò)直播平臺(tái)直播賣(mài)淫嫖娼的過(guò)程，且該直播平臺(tái)也沒(méi)有自動(dòng)錄制直播視頻功能，但是其可能預(yù)料到其直播行為會(huì)被觀看者錄制成視頻并復(fù)制傳播，其依然通過(guò)平臺(tái)就行偷拍直播，則其行為也涉嫌傳播淫穢物品罪。

2.粉絲購(gòu)買(mǎi)“門(mén)票”觀看直播的行為是否構(gòu)成犯罪？

在直播前購(gòu)買(mǎi)“門(mén)票”和在直播中“打賞”是兩種性質(zhì)完全不同的行為。買(mǎi)“門(mén)票”是眾籌的一種方式，如果粉絲眾籌幫助“小寶尋花”完成直播，甚至錄制視頻，則粉絲購(gòu)買(mǎi)“門(mén)票”的行為已經(jīng)是在幫助“小寶尋花”制作淫穢物品，粉絲的行為也涉嫌制作淫穢物品牟利罪。

在直播中“打賞”的行為雖然也發(fā)生了交易，但是這對(duì)直播者“小寶尋花”來(lái)說(shuō)是可有可無(wú)的，并不影響其直播或者視頻制作，所以該行為并不構(gòu)成犯罪，但是涉嫌違法。根據(jù)《治安管理處罰法》第六十九條之規(guī)定，“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）組織播放淫穢音像的；（二）組織或者進(jìn)行淫穢表演的；（三）參與聚眾淫亂活動(dòng)的。明知他人從事前款活動(dòng)，為其提供條件的，依照前款的規(guī)定處罰。”

3.粉絲錄制直播視頻并傳播的行為是否構(gòu)成犯罪？

粉絲錄制直播視頻并傳播的行為涉嫌傳播淫穢物品罪，如果在傳播的過(guò)程中還進(jìn)行販賣(mài)，則其行為涉嫌制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪。

4.直播平臺(tái)是否構(gòu)成犯罪？

（1）如果直播平臺(tái)對(duì)直播視頻進(jìn)行自動(dòng)錄制，并將錄制的視頻進(jìn)行復(fù)制，然后賣(mài)給用戶(hù)，則其行為涉嫌制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪。

（2）如果直播平臺(tái)沒(méi)有自動(dòng)錄制功能，只是提供直播服務(wù)，如果“小寶尋花”或者觀看用戶(hù)對(duì)直播視頻進(jìn)行錄制，并復(fù)制販賣(mài)，則直播平臺(tái)依然構(gòu)成犯罪。

5.為“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司是否構(gòu)成犯罪。

需要提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司明知“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP從事違法犯罪活動(dòng)。因?yàn)檫@些提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司可能為數(shù)十萬(wàn)甚至上百萬(wàn)APP提供廣告推廣、支付結(jié)算服務(wù)，其很難對(duì)每一個(gè)APP的運(yùn)營(yíng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)監(jiān)測(cè)。但是，如果這些公司發(fā)現(xiàn)“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP的廣告內(nèi)容存在色情圖片或者色情字眼，或者發(fā)現(xiàn)這些APP的流水存在異樣，則可以推定其明知，進(jìn)而推定這些公司涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

本人發(fā)現(xiàn)，截止2021年10月5日，小米的應(yīng)用商店依然可以下載這三個(gè)APP，如果在相關(guān)媒體已經(jīng)對(duì)此報(bào)道后，相關(guān)應(yīng)用下載平臺(tái)依然放任用戶(hù)對(duì)“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP進(jìn)行下載，則相關(guān)的應(yīng)用平臺(tái)也可能涉嫌違法犯罪。

6.被偷拍的被害人是否違法犯罪？

如果被偷拍的被害人與“小寶尋花”是交易關(guān)系，那么被偷拍的被害人也涉嫌賣(mài)淫，違反治安管理處罰法，需要被行政拘留。

根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條之規(guī)定，“賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

7.被偷拍的被害人能否維權(quán)？

一些被偷拍的被害人因?yàn)椤靶殞せā钡闹辈バ袨閷?dǎo)致隱私被侵害的，可以通過(guò)另行提起民事訴訟的方式追究“小寶尋花”以及其他制作、傳播偷拍不雅視頻侵害其隱私權(quán)的民事責(zé)任。雖然被偷拍的被害人的行為也可能涉嫌賣(mài)淫而違法，法律并不保護(hù)其違法行為，但是其隱私權(quán)依然受法律保護(hù)。

根據(jù)《民法典》第九百九十四條之規(guī)定，“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”

總之，作為一名律師，我建議大家不要下載類(lèi)似的APP去購(gòu)買(mǎi)“門(mén)票”觀看直播，更不要錄制視頻并在網(wǎng)絡(luò)上傳播，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)會(huì)記錄違法犯罪行為。

楊晨律師，畢業(yè)于北京大學(xué)，法律碩士，擅長(zhǎng)重大職務(wù)犯罪案件、經(jīng)濟(jì)、金融類(lèi)等重大刑事犯罪案件的辯護(hù)。

有效代理案例：

1.某省會(huì)城市紀(jì)委監(jiān)委提級(jí)調(diào)查的職務(wù)侵占罪案，無(wú)罪判決；

2.某省公安廳有組織犯罪偵查總隊(duì)移送某市公安局提級(jí)辦理的尋釁滋事罪案、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪案、高利轉(zhuǎn)貸罪案，三個(gè)罪名全案不起訴；

3.北京市公安局某分局辦理的販賣(mài)毒品案，偵查階段撤銷(xiāo)案件，當(dāng)事人獲無(wú)罪結(jié)果；

4.某挪用資金罪案（2000萬(wàn)元），經(jīng)檢察院兩次退回補(bǔ)充偵查，未訴；

5.某故意傷害罪案二審發(fā)回重審（這應(yīng)該是個(gè)無(wú)罪案件）；

6.某女子被PUA詐騙墜亡案（控告成功）；

7.某合同詐騙案（控告成功）；

8.某詐騙案（控告成功）。