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在現(xiàn)行法的框架之下，非全日制用工作為一種較為靈活的用工機(jī)制，其靈活性體現(xiàn)在合同的訂立、工作時(shí)間、工資支付以及合同終止等很多方面。那么，在非全日制用工之下，是否存在加班的問題？

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，在非全日制用工條件下，是否存在加班問題，應(yīng)當(dāng)視具體情況而論。由于非全日制用工的工資計(jì)算方法分為兩種：一種是按小時(shí)計(jì)算，這是絕大多數(shù)非全日制用工的計(jì)酬方式；另外一種則是按天或月計(jì)算。在雙方當(dāng)事人約定休息日、法定節(jié)假日工作是否支付加班費(fèi)的情況下，考慮到非全日制用工的特殊性，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效，依照當(dāng)事人的約定處理。在未約定的情形下，是否構(gòu)成加班，則需要考慮。

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，從我國(guó)《勞動(dòng)法》關(guān)于延長(zhǎng)工作時(shí)間的規(guī)定來看，一方面為了保護(hù)勞動(dòng)者身心健康，對(duì)加班的時(shí)間予以了限制；另外一方面，對(duì)于延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)支付工資報(bào)酬，從而使用人單位和勞動(dòng)者的權(quán)益得到平衡。以此立法目的衡量，在非全日制用工場(chǎng)合，勞動(dòng)者在超出制度工作時(shí)間之外的時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì)算加班費(fèi)，即如果勞動(dòng)者的當(dāng)天工作時(shí)間超過8小時(shí)，則8小時(shí)之外的工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì)算加班費(fèi)。對(duì)于休息日和法定節(jié)假日工作的情形，則亦應(yīng)當(dāng)計(jì)算相應(yīng)的加班費(fèi)。

參考案例一、用人單位“上一休一”工作模式不能當(dāng)然認(rèn)定為不定時(shí)工作制——遼寧某商業(yè)管理有限公司訴陳某振勞動(dòng)爭(zhēng)議案

【裁判要旨】：

用人單位和勞動(dòng)者約定的“上一休一”工作模式能否認(rèn)定為不定時(shí)工作制，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定審查。對(duì)于用人單位未將“上一休一”特殊工作制向勞動(dòng)行政部門辦理審批手續(xù)的，即使符合不定時(shí)工作制的表面特征，人民法院亦不予認(rèn)定。在此情形下，對(duì)于勞動(dòng)者加班費(fèi)數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)體現(xiàn)的加班頻率、工作內(nèi)容、工作時(shí)間等因素予以綜合考慮，以平衡好勞動(dòng)者與用人單位之間的利益。

【案例文號(hào)】：（2025）遼11民終123號(hào)

【入庫編號(hào)】：2025-07-2-490-001

關(guān)于加班費(fèi)的計(jì)算方式問題，實(shí)踐中有以下幾種情形：

第一種情形是，有的法院為了訴訟快捷，避免由于證明困難等問題采取無論當(dāng)事人有無約定，都按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班費(fèi)。此種方式的不合理性非常明顯，不僅違反了法律關(guān)于加班費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而且在很多場(chǎng)合違反了當(dāng)事人的約定。

第二種情形是，如果勞動(dòng)合同中明確約定了基本工資和加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，且加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)不低于基本工資的，有的法院按照約定的加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)計(jì)算加班費(fèi)，有的法院以基本工資為基數(shù)計(jì)算加班費(fèi)。此方式在部分情況下呈現(xiàn)出不合理性，除了基本工資之外，勞動(dòng)者的工資報(bào)酬還可能以津貼等其他形式體現(xiàn)。在以基本工資為基數(shù)計(jì)算加班費(fèi)時(shí)，實(shí)際上未將勞動(dòng)者的工資報(bào)酬完全涵蓋進(jìn)來，導(dǎo)致加班費(fèi)數(shù)額不足法定標(biāo)準(zhǔn)，甚至可能出現(xiàn)加班費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)比制度工作時(shí)間內(nèi)的工資標(biāo)準(zhǔn)低的情況。

第三種情形是，勞動(dòng)合同中約定了勞動(dòng)者的基本工資，但是沒有約定加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，且用人單位實(shí)際支付加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)低于基本工資的。

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，從《勞動(dòng)法》的規(guī)定來看，加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)之所以高于平時(shí)的工資，主要原因是對(duì)勞動(dòng)者喪失休息時(shí)間的一種補(bǔ)償，具有保護(hù)勞動(dòng)者的立法目的，因而屬于強(qiáng)行性規(guī)范。在勞動(dòng)合同沒有約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)或者實(shí)際支付加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)低于基本工資的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位違反了法定義務(wù)，加班費(fèi)差額應(yīng)予補(bǔ)足。

第四種情形是，勞動(dòng)合同中沒有約定基本工資和加班費(fèi)。在訴訟中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)能夠判斷勞動(dòng)者的工作時(shí)間和工資報(bào)酬。在此情形下，應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算加班費(fèi)？

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際發(fā)放的工資報(bào)酬作為制度工作時(shí)間和加班時(shí)間的所有工資，計(jì)算出每小時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)，以此作為計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)。應(yīng)當(dāng)看到，此種計(jì)算方式是以工資單所反映的工資為勞動(dòng)者的全部工資報(bào)酬為前提的，亦即法官已對(duì)實(shí)際發(fā)放的工資是包括制度工作時(shí)間和加班時(shí)間的事實(shí)產(chǎn)生了確信。但是，如果勞動(dòng)者有證據(jù)證明實(shí)際發(fā)放的工資并不包括加班費(fèi)，則不應(yīng)當(dāng)按照該方式計(jì)算加班費(fèi)。另外，如果以此方式計(jì)算出的每小時(shí)工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)或者在該企業(yè)從事相同或者類似工作的其他勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班費(fèi)。

第五種情形是，用人單位在勞動(dòng)合同中約定了基本工資，也約定了加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)以基本工資為標(biāo)準(zhǔn)，但是在加班費(fèi)之外還支付了生活補(bǔ)貼、津貼、獎(jiǎng)金。那么，在加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)之外的補(bǔ)貼、津貼、獎(jiǎng)金應(yīng)否納入加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)中來？

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，要根據(jù)補(bǔ)貼、津貼或獎(jiǎng)金的性質(zhì)分別判斷。一般情況下，補(bǔ)貼、津貼是對(duì)勞動(dòng)者制度工作時(shí)間內(nèi)的勞動(dòng)的其他補(bǔ)償，并不隨用人單位的效益或者其他因素的變化而改變，因此應(yīng)當(dāng)計(jì)入加班費(fèi)的計(jì)算基準(zhǔn)之內(nèi)。而獎(jiǎng)金的形式有很多，如果獎(jiǎng)金是根據(jù)勞動(dòng)者的工作業(yè)績(jī)發(fā)放的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的期間的工作業(yè)績(jī)來判斷是否計(jì)入工資的范圍從而作為加班費(fèi)的計(jì)算基準(zhǔn)。

第六種情形是，勞動(dòng)合同只約定了基本工資，沒有約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。那么，基本工資之外的補(bǔ)貼、津貼應(yīng)否計(jì)入加班費(fèi)計(jì)算基準(zhǔn)？

【最高人民法院民一庭認(rèn)為】，為了防止用人單位以此形式減少其加班費(fèi)的支付，侵害勞動(dòng)者的權(quán)益，在勞動(dòng)合同無明確約定的情況下，這些形式的工資報(bào)酬都應(yīng)計(jì)入加班費(fèi)計(jì)算依據(jù)。

參考案例二、勞動(dòng)者利用社交媒體“隱形加班”的認(rèn)定——李某艷訴北京某科技公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案

【裁判要旨】：

（1）關(guān)于“隱形加班”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于用人單位安排勞動(dòng)者在非工作時(shí)間、工作場(chǎng)所以外利用微信等社交媒體開展工作，勞動(dòng)者能夠證明自己付出了實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)且明顯占用休息時(shí)間，并請(qǐng)求用人單位支付加班費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。

（2）關(guān)于加班費(fèi)數(shù)額。利用社交媒體加班的工作時(shí)長(zhǎng)、工作狀態(tài)等難以客觀量化，用人單位亦無法客觀掌握，若以全部時(shí)長(zhǎng)作為加班時(shí)長(zhǎng)，對(duì)用人單位而言有失公平。因此，在無法準(zhǔn)確衡量勞動(dòng)者“隱形加班”時(shí)長(zhǎng)與集中度的情況下，對(duì)于加班費(fèi)數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)體現(xiàn)的加班頻率、工作內(nèi)容、在線工作時(shí)間等予以酌定，以平衡好勞動(dòng)者與用人單位之間的利益。

【案例文號(hào)】：（2022）京03民終9602號(hào)

【入庫編號(hào)】：2024-18-2-490-002

參考案例三、處理加班費(fèi)爭(zhēng)議，如何分配舉證責(zé)任？

【案例分析】：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是如何分配林某與某教育咨詢公司的舉證責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第四十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！睆纳鲜鰲l款可知，主張加班費(fèi)的勞動(dòng)者有責(zé)任按照“誰主張誰舉證”的原則，就加班事實(shí)的存在提供證據(jù)，或者就相關(guān)證據(jù)屬于用人單位掌握管理提供證據(jù)。用人單位應(yīng)當(dāng)提供而不提供有關(guān)證據(jù)的，可以推定勞動(dòng)者加班事實(shí)存在。

本案中，雖然林某提交的工資支付記錄為打印件，但與實(shí)名認(rèn)證的APP打卡記錄互相印證，能夠證明某教育咨詢公司掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)。某教育咨詢公司雖然不認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性，但未提交反證或者作出合理解釋，應(yīng)承擔(dān)不利后果。故仲裁委員會(huì)依法裁決某教育咨詢公司支付林某加班費(fèi)。

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