最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）第八條將民營企業(yè)工作人員職務犯罪與國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準統(tǒng)一，引發(fā)理論界與實務界廣泛爭議。我認為該規(guī)定合法，但是否合理，關(guān)鍵在于如何理解適用。

一、新舊規(guī)定對比 （一）2016年《貪污賄賂解釋》規(guī)定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱2016年《解釋》）第十一條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。 刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準規(guī)定的2倍執(zhí)行。 刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標準規(guī)定的2倍執(zhí)行。

《解釋（二）》第八條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪、第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執(zhí)行。在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

除了標準拉平，就是破除唯數(shù)額論。將“按照”改為“參照”，從剛性標準改為柔性標準，并明確要求“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應”，賦予司法人員更大裁量權(quán)。

二、為什么是合法的？

因為不僅制定該規(guī)定的主體、程序合法，也在最高人民法院和最高人民檢察院的權(quán)限內(nèi)。

自1997年《刑法》修訂以來，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解釋管“定量”。三十年來都是這樣，以后也將如此。

刑法僅規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等概括性的表述，不設定具體數(shù)額。具體數(shù)額標準由司法解釋確定。

2016年解釋設定了具體數(shù)額標準，本次解釋只是調(diào)整了標準，并未創(chuàng)設罪名、未增設刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創(chuàng)制”。

為什么1997后的刑法里不再寫具體數(shù)字，是因為要保持法律的穩(wěn)定性和適用的靈活性。將具體標準交給司法解釋，司法機關(guān)可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，及時通過修改司法解釋來調(diào)整立案和量刑的數(shù)額標準，而不需要頻繁修改刑法典。

三、為什么不夠合理？

公眾對《解釋（二）》第八條的質(zhì)疑、批評，其實主要是針對合理性問題，怕實踐中得不到正確適用。新規(guī)定雖有合理之處，但如果不能正確理解適用，而且簡單執(zhí)法、機械司法，就會出現(xiàn)很不合理、很不公正的結(jié)果。概括為一句話就是：本想要平等保護，結(jié)果是同等打擊。具體內(nèi)容，網(wǎng)絡上已有深入分析，這里不再重復。

四、如何正確理解和適用？

如果不能準確理解、正確適用司法解釋，并綜合判斷、準確評估社會危害性，真正做到罪責刑相適應，那么，該條規(guī)定在實際執(zhí)行過程中就可能出現(xiàn)很大問題。其中最大的問題，不是量刑輕了或者重了，而是民企老板、股東可能成為趨利執(zhí)法、遠洋捕撈的目標，成為惡意競爭、股東內(nèi)斗的工具，從而釀成冤錯假案，嚴重阻礙民營企業(yè)的發(fā)展壯大。如何正確理解與適用解釋第八條規(guī)定，著重講三點：

(一)務必準確理解《解釋（二）》第八條是柔性標準

近年來，最高法院制定或者修改司法解釋，始終貫徹一個新精神，就是破除唯數(shù)額論。這次修改，也貫徹了這一精神。

2016年《解釋》第十一條所確立的數(shù)額標準系剛性標準，而《解釋（二）》第八條所確立的標準系柔性標準，更具彈性與裁量空間。從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行”，“按照”具有強制性、羈束性，司法機關(guān)必須嚴格遵照執(zhí)行，無裁量與變通余地；而《解釋（二）》第八條采用“參照……標準執(zhí)行”，“參照”具有參考性、指導性，僅為定罪量刑提供參照標準，而非絕對的剛性要求，司法機關(guān)可結(jié)合案件具體情況依法合理裁量。

更重要的是，第八條后半段緊接著規(guī)定：“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應�！�這句話很關(guān)鍵，卻常被人忽略。該內(nèi)容明確限定了“參照”標準的適用邊界：若行為社會危害性顯著輕微，機械參照將造成罪責刑明顯失衡，則不應簡單適用前述定罪量刑標準。就此而言，新的柔性標準較之舊的剛性標準更契合罪責刑相適應原則，也與刑罰個別化的現(xiàn)代刑法趨勢相符。

實踐中的主要問題在于，在當前司法環(huán)境與裁判習慣下，部分司法人員疏于區(qū)分“按照”與“參照”的差異，也不對行為的社會危害性進行實質(zhì)判斷，而是仍然唯數(shù)額論，直接套用國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準機械適用，從而影響裁判結(jié)果的公正性與合理性。

（二）務必準確理解職務侵占罪的“以非法占有為目的”

與國有單位工作人員均屬雇員身份不同，民營企業(yè)工作人員包含雇員與股東兩類主體。對于民營企業(yè)雇員，參照國家工作人員標準定罪量刑，雖然會重一些，但較少冤案，不至于將經(jīng)濟糾紛上升為刑事案件。而對于股東及實際控制人，其合理的財產(chǎn)處置、資金拆借等行為，本屬正常商業(yè)行為，至多只是經(jīng)濟糾紛，但由于股東內(nèi)斗、趨利執(zhí)法等原因，就容易上升為刑事案件，從而釀成冤假錯案。

因此，作為出資者與所有者，股東占用公司資金應嚴格區(qū)分“自有份額”與“他人份額”：侵占其他股東份額資金的，可構(gòu)成本罪；僅占用自身持股比例對應份額、未侵害他人權(quán)益的，不應作為本罪處理。

故建議對民企職務犯罪進行限縮解釋。比如，職務侵占罪的限縮方案如下：公司、企業(yè)或者其他單位的股東，侵占本單位財物，未超出其持股比例對應份額的，不認定為“以非法占有為目的”，依法不構(gòu)成職務侵占罪。

(三)務必準確理解《解釋（二）》的時間效力

《解釋（二）》毫無疑問應當適用從舊兼從輕原則。新解釋對職務侵占罪、挪用資金罪等罪名的定罪量刑數(shù)額標準的調(diào)整，整體對被告人明顯不利。根據(jù)從舊兼從輕原則，對于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的案件，應適用舊解釋。其中，對于職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的認定，也應當從舊兼從輕，不能簡單適用新解釋規(guī)定的標準。

2016年解釋之所以未規(guī)定職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標準，是因為當時刑法未規(guī)定這一檔量刑幅度。假如當時刑法有規(guī)定，司法解釋肯定也會規(guī)定按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標準的2倍或者5倍執(zhí)行。而且后來的司法實踐中，各地也是遵此原則，按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標準的2倍至5倍執(zhí)行的。

比如，某省檢察院和法院就聯(lián)合發(fā)文規(guī)定：職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標準為1000萬元。那么，對于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的職務侵占案件，該省仍應按1000萬元的標準認定“數(shù)額特別巨大”。