《光》，楊莉/攝影，圖源自《光影與紀實》，版權(quán)歸原作者所有。

按：自開辦公眾號已經(jīng)五個多月了（當然，其中有一個月以上的“大空位”時期），迄今為止，發(fā)表各種文字三百多篇。這些文章中，不少是過去的舊作，如這一篇就是二十三年前的作品。那時候，應(yīng)《人民法院報》之邀，清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、人民大學(xué)張志銘教授和我在該報共同為一個名為“司法瑣話”的隨筆欄目寫稿，三人“你方唱罷我登場”，輪流每周一篇，持續(xù)了兩年多時間。由于這是最高法院的官方媒體，寫作中多少受到一些約束，好處是成為一個與司法實務(wù)界直接對話的平臺。那個有些風(fēng)起云涌般的司法改革浪潮中，不少法院都紛紛推出一些探索性的改革舉措，我們的專欄文章也不禁要對于五花八門的改革舉措作出學(xué)術(shù)回應(yīng)，并提出某些合理變革的構(gòu)想�；剡^頭看，很多改革沒有得到應(yīng)有的延續(xù)，因此，一些舊文也似乎并不過時，仍然有相當?shù)默F(xiàn)實意義。

2026年4月15日

伴隨著市場經(jīng)濟建設(shè)的深化和司法改革的不斷展開，由于我國法制不統(tǒng)一所帶來的法律準則混亂的弊病越來越凸現(xiàn)出來。如果我們將法制統(tǒng)一理解為在空間和時間兩個維度上實現(xiàn)“同樣的事項同等的對待”的話，那么很明顯，僅僅是全國各地法院的法官在判案時適用同樣的立法還并不足以確保法制統(tǒng)一。因為同樣的法律條文以及法律概念完全可以作出不同的解釋，例如不同地方的法官都依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》判案，但是，法官對于消費者概念理解上的不同卻在事實上導(dǎo)致“打假英雄”王海受到絕然相反的法律境遇之中。由此可見，雖然我國憲法明文規(guī)定“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”（第五條），但是如果沒有各種具體制度對于如何取得統(tǒng)一加以保障，統(tǒng)一云云也只是一紙空文。

在近年來法院系統(tǒng)所推出的各種改革措施中，鄭州市中原區(qū)人民法院施行的“先例判決制度”是少有的指向這一難題的一種。但是，如此用心良苦的改革措施出臺之后卻受到了不少批評，或許有些出人意外。張志銘教授的批評坦率而富于力度，我自己也在本專欄的文章里對這項改革措施表達了不同的看法。不過因為主要是對張志銘教授就司法改革主體問題所發(fā)表觀點的商榷，對于我國的法制應(yīng)當建立怎樣的統(tǒng)一機制只是點到而已。在這里，我想對此作些專門討論，就教于中原區(qū)法院的李廣胡院長以及各位大方之家。

盡管有關(guān)人士反復(fù)強調(diào)他們所建立的并非英美法意義上的判例法制度，但是，“先例判決”制度借鑒判例法的痕跡還是非常明顯的。問題在于，借鑒也好，不借鑒也好，總是需要對于判例法的運作機理有些了解才能夠明了該不該借鑒和怎樣借鑒。

從歷史上看，英國判例法制度的確立并不是一個人為設(shè)計的結(jié)果。1066年諾曼征服之后，要建立統(tǒng)一國家的英國國王同時也面臨著來自原居民的不滿和反抗。于是，一方面諾曼人要設(shè)法緩和民族矛盾，因此就不能貿(mào)然制定大陸模式的法典；另一方面，又要謀求整個王國的法律統(tǒng)一，因為分散的法律會使得建立統(tǒng)一國家的努力歸于失敗。最終，諾曼人無奈地選擇了通過派出官員巡回審判，并在具體個案的處理中尋求法律的統(tǒng)一之道。經(jīng)過法律界數(shù)世紀的累積疊加，終于成就了通行于整個英格蘭的普通法以及與以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展出的大陸法系并峙而立的普通法法系。

所以，英格蘭能夠發(fā)展出在后世蔚為大觀的普通法傳統(tǒng)具有一定的偶然性。但是，偶然機遇所形成的制度又與其他因素互動，形成了后人無法輕易擺脫的司法模式。這也可以說是一種“路徑依賴”。判例法之所以能夠?qū)崿F(xiàn)“同樣的事項同等的對待”，核心要素是遵循先例原則（the principle of stare decisis）的嚴格運用。要使判例法得以操作，一些制度性的配備還是必要的。觀察英國的法律史，我們可以發(fā)現(xiàn)這些配備或曰制度部件漸次形成的過程。首先是判例本身必須在結(jié)構(gòu)上能夠包容后來者據(jù)以判案的法律依據(jù)。相關(guān)案件的事實是怎樣的，判決時如何解釋法律的規(guī)則，法律與事實之間如何對應(yīng)，如何界定此案與彼案之間的類似或者差異，凡此種種，都是法官以及律師在司法過程中必須考慮的要素。這種推理過程產(chǎn)生的結(jié)果便是一篇司法判決書中的法律理由（ratio decidendi）。在這里，法律界對于法律方法尤其是類比推理技術(shù)的共識具有極大的重要性。世上沒有兩片完全相同的樹葉，也沒有兩個完全相同的案件。往昔判決中所確立的哪些規(guī)則必須運用于當下案件之中，哪些必須予以排除，其中技術(shù)大有講求。無論如何，具有約束力的判決并不是就某個案件作出一個裁判便可以獲得，而我們目前的判決——包括收入《人民法院案例選編》中的那些受到官方稱許的判決書——是完全不具備成為司法先例的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的。

支撐判例法的第二個制度條件是判例的及時匯編和出版。當一國的法律規(guī)則大多以判例作為載體的時候，對后來法官具有約束力的判例就必須完整、及時地公諸于世，否則就無法尋找法律。我們發(fā)現(xiàn)，早在13世紀的英格蘭，就出現(xiàn)了名為《年鑒》的持續(xù)性的訴訟記錄，一直到1535年被更完備的判例匯編取代。1865年，英格蘭與威爾士判例匯編聯(lián)合委員會成立，并每月出版一卷《判例匯編》（The Law Report）。卷帙浩繁的判例匯編已經(jīng)成為英美國家法律圖書館里的典型圖景，法律教育的過程幾乎離不開對于以往判例的研究。一些按專題分門別類匯編的里程碑式判例（leading cases）也不斷地出版，滿足法律界以及法科學(xué)生檢索和學(xué)習(xí)的需要。今天，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，判例的發(fā)布變得更加便利。上訴法院以及最高法院的判決公布數(shù)十分鐘后就可以在一些專業(yè)網(wǎng)站上全文閱讀。反觀我國，迄今為止，甚至最高人民法院的判決書仍然不能完整地公開發(fā)布，更不必說下面三個層次的法院了。在判例無從及時而完整地為法律界查考的情況下，談借鑒判例法或吸收判例法的優(yōu)點恐怕只能是空穴來風(fēng)了。

其他促成和鞏固判例法的制度因素還包括法官尤其是判例具有約束力的高層次法官在法律界的崇高聲望，法院等級的合理化從而保證判例的遵循具有順理成章的邏輯結(jié)構(gòu)，等等。由于篇幅的限制，這里就不一一細說了。

通過上面的分析，我們不能看出，中國要全面引入判例法，還有太多的困難需要克服，當然，也許那根本就是一條走不通的路。梁園雖好，終非久留之地。也許我們應(yīng)該在大陸法系的基本背景下，探索中國的法制統(tǒng)一之道。我認為，這里最重要的是三個方面，一是在統(tǒng)一立法之外存在著得到法律界公認的主流法律解釋，二是上訴法院和最高法院通過對上訴案件的審理而顯示的統(tǒng)一努力，三是法律教育對法律職業(yè)者的概念把握以及思維方式的統(tǒng)一塑造。這里不妨分別做點簡要討論。

我們知道，根據(jù)民主以及權(quán)力分立的學(xué)說，在近代以來的歐洲大陸國家，法律規(guī)則的惟一提供者便是議會。與此相適應(yīng)，法官就只是一個相當機械化的角色，他只是依法裁判而已。這正是所謂“自動售貨機”式的司法觀。但是，這種極端的主張在法律的實施過程中卻難以實現(xiàn)，一方面議會的立法決不可能窮盡社會生活的細枝末節(jié)，另一方面法律語言雖然以嚴謹明晰為標尺，但是終不免模糊含混，可以作多種解釋。在這種情況下，某種防止法官上下其手的機制就顯得非常必要。自羅馬法以來，歐陸形成了一種強有力的法律學(xué)術(shù)指導(dǎo)和約束法官的法律解釋權(quán)力的傳統(tǒng)。對于法律的條文、規(guī)范和原則，法學(xué)家進行了細致入微的分析，并形成了被稱之為通說的主流解釋。開宗立派的法學(xué)大師影響所及不僅僅限于大學(xué)課堂，更延伸到司法實踐，以至于法官在判案時不僅要引用相關(guān)的法律條文，而且必須遵循學(xué)界奉為圭臬的法律解釋。道森（J. Dawson）告訴我們：“在潘德克頓法學(xué)熏陶下培養(yǎng)出來的實務(wù)家們，由于對教授們懷著最大的敬意，較之判例，更熱衷于頻繁引用學(xué)說，并撰寫內(nèi)容可與學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書�！彼f的是德國的情況，法國有相當大的差異，但是，近代以來學(xué)說對司法決策的影響力還是在許多國家呈現(xiàn)出有增無減的勢頭。

第二個約束因素是審級設(shè)置帶來的承擔(dān)上訴職能的法院對統(tǒng)一法律決策的促進。法院分上下級的功能有二，一是為不滿意一審判決的當事人提供一個獨立的重新審查機會，以增進司法決策的審慎和公正；二是通過上級法官對下級法官判決中法律解釋的審查而最大限度地保障所轄范圍內(nèi)法律適用的統(tǒng)一性。不必說，最高法院的主要功能之一乃是確保全國范圍內(nèi)的法制統(tǒng)一。要實現(xiàn)通過司法的法制統(tǒng)一，各個上訴法院之間需要就法律解釋建立某種協(xié)調(diào)機制，更需要對最高法院的功能加以界定，重要的是，它在絕大多數(shù)情況下不作為一般法院處理案件事實方面的爭議，而只審理那些具有法制統(tǒng)一意義的法律爭議。與此同時，最高法院本身也必須受到自己已經(jīng)作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預(yù)期性。

最后，法律教育對于法律家頭腦的“格式化”作用也是不可忽視的。法律教育的過程正是讓悠久而獨特的法律知識傳統(tǒng)深入受教育者內(nèi)心的過程。兩千多年來，一代又一代的法學(xué)家不斷地細化和豐富法學(xué)的概念和原則。在歐陸，人們甚至用科學(xué)指稱法學(xué)，這分明表達了將法律人變成像科學(xué)家那樣嚴謹、理性的人群的企盼。雖然法律人永遠也不可能成為在實驗室里工作的自然科學(xué)家，但是，他們?nèi)匀恍枰非蟠_定性，“同樣的事項同等的對待”便是這種確定性追求的標志。法律教育通過將各種概念的內(nèi)涵與外延進行仔細的界定，通過對法律原則與法律規(guī)范之間關(guān)系的細致探討，通過把宏大價值與細小技術(shù)加以妥帖的結(jié)合，通過潛移默化的教學(xué)和實習(xí)過程，使得學(xué)生學(xué)會了“像法律人那樣思考問題”。離開法學(xué)院，他們卻戴上了法學(xué)的“有色眼鏡”看世界，他們以法學(xué)的邏輯去塑造社會關(guān)系，他們當然也格外注重司法決策的統(tǒng)一性。

本文原創(chuàng)慕槐，原載《人民法院報》2003年1月3日。內(nèi)容轉(zhuǎn)載自“慕槐”，本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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