作者：何國(guó)銘律師（專(zhuān)注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

好消息！用假包裝去裝正品，不構(gòu)成非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，以及正品分裝，大包裝分裝成小包裝不構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪嗎。在此之前，這個(gè)問(wèn)題，一直以來(lái)都很有爭(zhēng)議，有人認(rèn)為構(gòu)成犯罪，有人認(rèn)為不構(gòu)成，當(dāng)然，實(shí)踐中是有不少案例將這種情形認(rèn)定構(gòu)成犯罪的，例如上海的費(fèi)列羅巧克力案件，浙江的五香齋粽子案，入罪的邏輯是分裝正品盡管沒(méi)有混淆商品來(lái)源，沒(méi)有損害商標(biāo)指示商品來(lái)源的功能，但是損害了注冊(cè)商標(biāo)的另外兩個(gè)功能，分別是品質(zhì)保證功能，與品牌營(yíng)銷(xiāo)功能，所以構(gòu)成犯罪，從費(fèi)列羅巧克力案件的判決出來(lái)后，我就一直持批判的態(tài)度，并且多次在自媒體上發(fā)布視頻、文章，表達(dá)不應(yīng)作為犯罪處理的觀點(diǎn)，時(shí)間證明我的思路是正確的，說(shuō)明我在商標(biāo)犯罪領(lǐng)域中的研究是很前沿的。今天我要說(shuō)的是，如果遇到了，那肯定是要從無(wú)罪的思路來(lái)辯護(hù)的。

我這個(gè)說(shuō)法不是嘩眾取寵，更不可能是取悅于當(dāng)事人，這個(gè)觀點(diǎn)是符合最新的司法解釋?zhuān)瑫r(shí)也是有最高法的解釋說(shuō)理作為支撐的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，刑事保護(hù)是起后盾性和保障性作用的，民事保護(hù)、行政保護(hù)在前，刑事保護(hù)在后，有些案件只能受民事、行政保護(hù)，不屬于刑事案件，很有時(shí)候因?yàn)闆](méi)有劃分好民事保護(hù)與刑事保護(hù)的界限，而導(dǎo)致案件被不當(dāng)處理，最終被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

在商標(biāo)犯罪中，刑事保護(hù)僅限于損害注冊(cè)商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源這一基本的功能，損害商標(biāo)其他功能的行為僅認(rèn)定為一般民事侵權(quán)，但不能認(rèn)定為犯罪行為。所以說(shuō)，以損害商標(biāo)的品質(zhì)保障和品牌營(yíng)銷(xiāo)為由，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪是不對(duì)的。費(fèi)列羅巧克力和五香齋粽子案的裁判思路是錯(cuò)誤的。

委托他人制造假包裝去裝正品，或者是大小包裝的正品分裝案件，因?yàn)樯唐放c商標(biāo)是對(duì)得上的，不存在假冒的情形，并沒(méi)有損害商標(biāo)指示商品來(lái)源這一基本功能，所以，是無(wú)罪的，被害人只能以民事訴訟或行政處罰的方式來(lái)救濟(jì)自己的權(quán)利。

第二，盡管《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定未經(jīng)授權(quán)，不得印制生產(chǎn)注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但不是只要違反了《商標(biāo)印制管理辦法》，就一定構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪，有些行為只能是行政意義上違規(guī)，談不上犯罪。

刑法之所以要設(shè)立非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，是因?yàn)檫@類(lèi)行為是為他人實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為創(chuàng)造了便利條件，侵犯了他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)，屬于幫助行為正犯化。商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪規(guī)制的是專(zhuān)門(mén)從事非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，即通過(guò)生產(chǎn)、銷(xiāo)售商標(biāo)標(biāo)識(shí)去牟利的行為。如果我委托他人去印制這個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但是我并不是以出售標(biāo)識(shí)牟利為目的，根據(jù)犯罪主客觀相統(tǒng)一的原則，這個(gè)是不構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪。

總的來(lái)說(shuō)，用假包裝去裝正品，或者是正品分裝的，不能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪，任何脫離商標(biāo)權(quán)本身，去論述非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為的社會(huì)危害性，并據(jù)此作為構(gòu)成商標(biāo)犯罪的依據(jù)，都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>