【作者】朱曉娟（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《政法論壇》2026年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：2023年公司法修訂變更了信義義務的基本內(nèi)涵、擴大了適用對象、完善了具體行為和關(guān)聯(lián)交易的例外。其中，公司法將管理層的信義義務適用于控股股東、實際控制人、影子董事、事實董事，這是信義義務制度的失焦。管理層的信義義務規(guī)范是旨在培植“信任與合作”的社會規(guī)范，制度邊界止于合同、決議等，注定不能適用于管理層以外的對象。其實，現(xiàn)行立法上存在三類信義義務：一為職權(quán)型，二為利益型，三為合規(guī)型。第一類調(diào)整管理層權(quán)利義務，為典型的信義義務。第二類調(diào)整股東權(quán)利義務，第三類調(diào)整“真、假”管理層的權(quán)利義務，兩者均為非典型信義義務。第一類是調(diào)整“信賴與合作”關(guān)系的法律規(guī)范，另兩類信義義務是調(diào)整“競爭”關(guān)系的法律規(guī)范。三者在規(guī)范性質(zhì)、義務內(nèi)容、責任層面、義務相對人等方面異大于同，故不能簡單擴張適用。從立法與理論維度辨明此三類信義義務，能使信義義務制度根據(jù)各類主體的特征發(fā)揮所長，抑制其短。用此三類“信義義務”區(qū)分對待事實董事、影子董事、選派董事、控股股東、關(guān)鍵少數(shù)股東等關(guān)系中的“信義義務”，通過類型化適用厘清“真、假”管理層之間的權(quán)義邊界，彌補修法后規(guī)范重疊與適用模糊的漏洞，最終實現(xiàn)信義義務制度的矯正歸位。

關(guān)鍵詞：信義義務；類型化；董事；控股股東

目次 一、問題的提出：《公司法》信義義務的失焦現(xiàn)狀 二、矯正回歸：信義義務的溯源與典型定位 三、擴張適用：非典型信義義務的類型化 四、三類“信義義務”的具體適用差異 結(jié)論

一

問題的提出：《公司法》信義義務的失焦現(xiàn)狀

信義義務制度是2023年公司法修訂的重點。其中意義最重大、最廣為討論的是信義義務制度適用主體范圍的擴大，即第180條第3款與第192條，旨在共同構(gòu)建控股股東、實際控制人（統(tǒng)稱“雙控人”）完整的義務與責任規(guī)范。雖然規(guī)制手段依信義義務、權(quán)利不得濫用原則、關(guān)聯(lián)交易等有別，但不影響學界“對雙控人等主體施加法律規(guī)制必要、合理”的共識?！豆痉ā返?80條第3款、第192條系借鑒英美法系影子董事、實質(zhì)董事制度的成果。然而，相較于域外法對雙控人或施加信義義務直接規(guī)制，或通過影子董事、事實董事制度予以間接規(guī)制，我國似乎同時引入了直接規(guī)制與間接規(guī)制手段，為盡可能減少因權(quán)力與責任不一致而導致的公司與股東利益受損，《公司法》形成了以第21條、第89條第3款、第180條至第193條為主要構(gòu)成、旨在規(guī)范高管與股東權(quán)利及義務責任的規(guī)范群。這一制度安排使信義義務制度的理論爭議不減反增：第一，信義義務的適用主體與規(guī)范性質(zhì)問題。信義義務的適用主體是否應擴張至雙控人存在分歧。股東之間代理關(guān)系的缺失是否會導致信義義務的基礎(chǔ)喪失？《公司法》第180條第3款、第192條是否意味著我國已經(jīng)完全實現(xiàn)了雙控人信義義務的證成？且此前有觀點認為，原《公司法》第20條第2款（即《公司法》第21條）應理解為控股股東的信義義務。則上述三個條款關(guān)系如何？是將《公司法》第21條與第180條第3款、第192條認定為一般與特殊的關(guān)系，還是僅將前者作為法律原則對待？需進行體系化分析。第二，信義義務的內(nèi)容與責任問題。若將第191條與第180條第3款認定為雙控人的信義義務規(guī)范，那么，雙控人的信義義務內(nèi)容與公司董事、監(jiān)事、高級管理人員（統(tǒng)稱“管理層”）的信義義務內(nèi)容是否存在實質(zhì)性區(qū)別？在規(guī)范的具體適用中需體系化考量，第182、183和184條是管理層信義義務的免責條款，是否一并適用于控股股東的免責？如是，這是否與第22條雙控人與管理層不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的規(guī)定相沖突？第三，信義義務的相對人問題。相對人的界定，是信義義務必須回應的問題，決定著理論上權(quán)利主體的厘定與實踐中訴訟形態(tài)的選擇。依據(jù)第189條，公司管理層違反信義義務，股東可以提起派生訴訟，如果雙控人也違反“信義義務”，其向其他股東還是公司負有信義義務？若認為雙控人向其他股東負有信義義務，這是否會陷入以中小股東利益變相鉗制大股東或公司整體利益的不利境地？其他股東是提起派生訴訟，還是可以根據(jù)第21條第2款、第190條提起直接訴訟？

此三問揭示公司法修訂后信義義務遷移適用帶來的體系問題。起源于擁有深厚信托法傳統(tǒng)的判例法國家的信義義務，往往不出現(xiàn)在大陸法系國家的明文規(guī)定中，我國正式法律文本中也未出現(xiàn)過信義義務的表達，實務與理論界卻普遍接受其存在?！豆痉ā房此埔肓诵帕x義務，也引入了其擴張適用，但是，一方面，其存在內(nèi)部關(guān)系混亂、功能重疊沖突、規(guī)范對象失準等問題；另一方面，僅從文義解釋相關(guān)條文會造成信義義務制度失焦，帶來負面制度激勵。因此，有必要對其進行厘清、正源，在溯源比較法的同時也需結(jié)合中國的制度體系進行理解，從而形成本土化的適用改造。

二

矯正回歸：信義義務的溯源與典型定位

公司法信義義務規(guī)范群存在性質(zhì)模糊、功能重疊的問題，借鑒吸收比較法上相關(guān)經(jīng)驗的同時，尚需注重對制度功能主旨的探究與辨析。信義義務的擴張適用并不鮮見，但必須審視擴張適用是否符合信義義務制度“應發(fā)揮”且“能發(fā)揮”的制度功能。為此，有必要追溯信義義務的源起，基于信義關(guān)系界定信義義務的核心特征，進而定位信義義務制度的功能主旨與適用限度，矯正可能的失焦現(xiàn)狀。

（一）信義義務的制度本源

信義義務起源于英美衡平法，最早適用于信托領(lǐng)域，隨判例實踐而逐步發(fā)展為核心概念，甚至有學者主張應形成獨立的“大信義法”。信義義務產(chǎn)生于信義關(guān)系中，是十分復雜且不可被定義的。通常認為，信義關(guān)系本質(zhì)上屬“利他”而非“利己”關(guān)系，在“利他”關(guān)系中，受信人有能力和動機使委托人的利益最大化，受信人被假設(shè)為在委托人“讓渡”的權(quán)限范圍內(nèi)為委托人最佳利益行事。受信人的“有能力”“有（利他）動機”可以概括為受信人的“高忠實期待可能性”。如果把能力、動機按照強弱程度排列組合，可以得到四種組合：（1）弱能力、弱動機；（2）強能力、弱動機；（3）弱能力、強動機；（4）強能力、強動機。在這四種排列組合的模型中，無論是律師、醫(yī)生還是職業(yè)經(jīng)理人的信義關(guān)系均符合第（4）種“強能力、強動機”。第（1）種因“雙低”而被排除在信義關(guān)系之外。第（2）和第（3）種則處于信義義務的邊緣地帶。第（2）種如果受信人和委托人處于財產(chǎn)共有關(guān)系中，則將降低信義義務的強度，典型如合伙人。第（3）種如投票咨詢顧問、投資顧問等有著“強利公司的動機”，但因其非內(nèi)部人，掌握較少決策信息而實則為“弱能力”。

一方面，保護“高忠實期待可能性”是信義義務的制度本源。在Meinhard案中，卡多佐法官指出，“衡平法拒絕把忠實義務局限在保密交易中，忠實義務是不可再分和無私的”。“如合伙人一般，在企業(yè)存續(xù)期間，合營者之間互相負擔最佳的忠實義務。工作中常見的公平行為實則不被信義義務所允許······不僅是誠實，更是至高的榮譽感是行為之標準。”另一方面，以“有能力”“有（利他）動機”作為劃分信義義務類型的基礎(chǔ)標準具有深刻的法理與實踐基礎(chǔ)。理論上，信義關(guān)系的成立以委托人對受信人的信賴為前提，而信賴的產(chǎn)生依賴兩個條件：一是受信人具備實現(xiàn)委托人利益的能力，二是受信人具備維護委托人利益的利他動機。實踐中，我國公司治理呈現(xiàn)控制權(quán)與管理權(quán)高度集中的特征，雙控人與管理層的權(quán)力邊界模糊，簡單將管理層信義義務擴張適用會導致制度失焦，而“有能力”“有（利他）動機”的標準恰好能精準區(qū)分不同主體的義務本源。通過二者強弱組合的量化，清晰界定各類主體的義務性質(zhì)與內(nèi)容，避免同質(zhì)化，進而實現(xiàn)“對癥下藥”的規(guī)制效果。基于“能力—動機”二元標準劃分信義義務類型是對不同主體信義關(guān)系特征的精準描摹，既保持了類型化劃分的邏輯一致性，又能夠回應不同場景下的規(guī)制需求，最終實現(xiàn)對我國信義義務制度的矯正。從卡多佐關(guān)于信義義務的論述可知，信義義務的標準遠高于“公平行為”，意味著高于合同義務，因此，信義義務的性質(zhì)不同于合同義務。在規(guī)范性質(zhì)上，信義義務具有區(qū)別于合同義務、公平行為的法定性、強制性，以“至高忠實+勤勉盡責”為標準。在責任構(gòu)造上，違反合同義務通常僅產(chǎn)生填補性損害賠償責任，公平行為因缺乏明確義務內(nèi)容而救濟力度有限。違反信義義務的責任不僅有損害賠償，還包括公司歸入權(quán)及連帶責任等約束，股東亦可通過派生訴訟起訴違信主體。合同義務是當事人意思自治的產(chǎn)物，若受信人缺乏高忠實期待可能性卻背負遠高于合同義務的信義義務，那么信義義務制度必將淪為一紙空文，信義義務在世界各國立法中歷久彌新，說明信義義務制度并非“矯正”“調(diào)整”“提高”行為人的忠誠度，而是描繪、反映、維護信義關(guān)系中本就存在的“高忠實期待可能性”。換言之，信義義務是先于立法規(guī)定的，行為人在“信賴、依靠、親密”的信義關(guān)系中本已“實然”負擔的義務，不是事后人為構(gòu)建的應然的法定關(guān)系。

至此可知“典型”信義義務與“非典型”信義義務的區(qū)別及爭議所在。典型信義義務是來自“強（利他）能力、強（利他）動機”高忠實期待可能性的實然義務，非典型信義義務是（利他）能力或（利他）動機偏弱的，導致忠實期待可能性偏弱的實然義務，只能借由法律、道德等“他律”應然義務補強，控股股東的義務為非典型信義義務。將信義義務的制度本源定位于“高忠實期待可能性”，既能解釋為何承攬、居間等服務合同中不存在所謂的信義義務，也能厘清公司管理層“典型”信義義務與非管理層“非典型”信義義務的區(qū)別。然而，尚需解釋若管理層負信義義務是強制性規(guī)范，那么普通法上為何又存在使管理層免責或減責的商業(yè)判斷規(guī)則？

（二）信義義務的功能及限度

信義義務制度“正面的行為規(guī)范少，反面的免責規(guī)范多”的原因是其本質(zhì)上屬于社會規(guī)范，而非僅是法律規(guī)則。正如艾森伯格指出，作為社會規(guī)范的信義義務制度傳達、強化勤勉與忠實，而非承擔責任的威脅。換言之，信義義務制度靠鼓勵和引導，而非規(guī)訓和懲罰，其制度目的是讓行為人感受相對人的“高忠實期待”，維護、促進行為人“信任與合作”行為。信義制度將信義義務與忠實聯(lián)系在一起，向受托人傳達如下信息：即如果受信人希望做好工作，他應該在與委托人的關(guān)系中發(fā)展和培養(yǎng)忠誠的美德。信義義務“正面的行為規(guī)范少，反面的免責規(guī)范多”正是在向管理層發(fā)出“信任、合作”的信號，只要管理層善意履職，即可免于追責，當管理層收到此信號后，便會把忠實、勤勉行事內(nèi)化至其行為偏好中。反之，如果立法或裁判通過較多懲罰性規(guī)范規(guī)定管理層的履職標準，行為人感知到明顯是“敵意、競爭”的信號，會破壞信義關(guān)系中本具有的“高忠實期待可能性”，也增大執(zhí)法成本。且如果裁判中高頻度地使管理層承擔信義責任，其他未被處罰的管理層便會觀察到背信行為是常見且可以接受的，敵意氛圍在職業(yè)經(jīng)理人市場中彌漫開，也會增大公司管理運營的成本。

因此，信義義務制度的規(guī)范定位是社會規(guī)范，具體到特定行業(yè)，公司、董事的信義義務履行很難通過法律的一般規(guī)定予以明確，因為立法者事實上并不知道什么是其應遵守的信義行為規(guī)范，只能用勤勉、忠實等模糊的定義規(guī)定之，具體的信義義務行為規(guī)范以及是否違法的救濟規(guī)范只能交由股東、監(jiān)事、董事、經(jīng)理等依經(jīng)驗描摹判斷。這也能解釋為何信義義務制度正面規(guī)定很少。實質(zhì)上，信義義務制度就是旨在培植信任與合作的社會規(guī)范，能夠使行為人感知對方的期待。在信義義務制度的具體構(gòu)成中，社會規(guī)范的驅(qū)動使得管理者致力于提高其注意義務水平，也使得管理者有提升忠誠度的自我意愿。即信義義務制度是義務性的社會規(guī)范，勤勉、忠實義務均是行動者內(nèi)心自愿遵守的義務。

維護促進“信任、合作”的功能也決定信義義務制度的功能邊界，其在下述領(lǐng)域無適用空間。第一，合同。“由于信托和其他信賴關(guān)系多以合同的方式構(gòu)建，人們多把這種關(guān)系和合同關(guān)系混為一談。”有觀點認為，信義義務在不同合同安排之下可能有不同的內(nèi)容。此系誤讀。首先，合同相對人利益相反而非相向，法律關(guān)于合同信賴的保護僅停留在附隨義務等“弱信任”。更多規(guī)范是規(guī)制合同當事人相對的權(quán)利義務，如民法典關(guān)于履行抗辯權(quán)的規(guī)定。合同當事人的“利他”屬性與典型信義關(guān)系中的高忠實期待可能性明顯相悖。其次，原告訴稱信義義務的違反往往源于受信人行使自由裁量權(quán)的結(jié)果對其不利。若信義義務為合同義務，則法院無需對此額外關(guān)注，因為除了欺詐、顯失公平等意思表示瑕疵的情況外，合同法遵循“買者自負”。然而公司法上規(guī)定“賣者（職業(yè)經(jīng)理人）免責”的事由，表明信義義務并非“類”合同義務。最后，合同當事人存在效率違約的選項，而信義義務的受信人顯然不能以金錢賠償代替義務履行。第二，決議。行為人能意思自治地實施行為，是信義義務履行的前提。意思自治中蘊含著“信任、合作”的價值取向。這意味著在決議場景信義義務無適用余地。一方面，股東可以根據(jù)自己利益所在投票是公司法的基本法理。即在決議場景，股東的投票利益基本不存在“利他”的因素。另一方面，決議存在表意吸收的現(xiàn)象。民主原則與正當程序原則是決議的基本原則。最終決議結(jié)果非特定股東“意思自治”做出的行為，也無“信任、合作”的動機。

（三）典型的信義義務：職權(quán)型

信義義務制度的本源應定位為“高忠實期待可能性”，則“強管理能力、強利他動機”的信義義務為最典型的信義義務，也就是公司管理層的職權(quán)型信義義務。在我國公司法上，職權(quán)型信義義務體現(xiàn)在該法第180條第1、2款的忠實義務和勤勉義務。公司法修訂中曾就董事會的職權(quán)做出重大變更?！耙粚徃濉钡?2條規(guī)定，“董事會行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)”。其后雖被刪除，但足以表明立法機關(guān)認為董事會行使的是股東會“剩余職權(quán)”，是股東會主動讓渡的職權(quán)。這符合信義關(guān)系中委托人基于“信任”將關(guān)涉自身的管理權(quán)力讓渡給受信人的特征。依《公司法》第59、112條規(guī)定，如果管理層未能忠實履職，那么可能被股東會改選替換，所以管理層的“利他”特征較強。此外，公司管理層是職業(yè)經(jīng)理人。在充分發(fā)達的資本市場中，職業(yè)經(jīng)理人內(nèi)部便會產(chǎn)生競爭壓力。有調(diào)研顯示，我國上市公司中職業(yè)經(jīng)理人交叉任職嚴重。表明我國職業(yè)經(jīng)理人市場較為發(fā)達。如果職業(yè)經(jīng)理人有“可以觀察、難以證明”的“違信行為”，公司及其股東不僅可以通過降低績效薪酬、無因解任等手段懲罰董事，還可以通過在市場中散播負面評價的“聲譽罰”予以救濟，這在我國“熟人社會”的環(huán)境尤為有效。當職業(yè)經(jīng)理人違信時，除面臨負面聲譽罰，更可能帶來眾叛親離的下場。

以“聲譽罰”社會規(guī)范規(guī)制職業(yè)經(jīng)理人的違信行為契合信義義務的構(gòu)造：一方面，其可以彌補法律手段處理“信任”關(guān)系的不足；另一方面，立法和司法針對“違信行為”的謙抑性可以在市場宣傳、散播“信任、合作”的信號，使管理層安心履職，無需擔心因無心之失動輒得咎。威懾制裁功能與預防激勵作用均得發(fā)揮。這也是普通法上信義義務制度“行為規(guī)范少，免責事由多”的原因。免責事由通過商業(yè)判斷規(guī)則的適用得以體現(xiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則是關(guān)于信義義務的裁判準則，屬于強推定，不能輕易被推翻。無論勤勉義務、忠實義務還是善意義務、客觀義務都只是行為準則，而非裁判準則。行為準則指向行為人，告訴其何為當為；裁判準則指向法官，告訴其應該如何評價行為人的行為。區(qū)分管理層的行為準則和裁判準則能更靈活地通過不同手段規(guī)制違信行為：在行為準則層面，采用降薪、解任、聲譽罰等手段；在裁判準則層面，以免責、減責事由最大程度地促進全體股東與董事之間的信任合作。

三

擴張適用：非典型信義義務的類型化

典型信義義務的功能邊界止步于合同和決議，即典型的信義義務不能適用于公司的非管理層，尤其不能簡單適用于雙控人，原因如下：其一，控股股東若在決議中以表決方式行使控制權(quán)，決議的表意吸收很難體現(xiàn)“信任、合作”。對其行為的規(guī)制途徑主要有否定決議效力、異議股東回購請求權(quán)等。其二，受信人很難像股東在公開市場轉(zhuǎn)讓其持有的公司股票一樣轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務。即便封閉公司中原股東之間有緊密的“信任”關(guān)系，一旦有外部股東因股權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承等方式進入，外部股東與原股東之間的“信任”關(guān)系存疑。其三，在金融衍生品市場上，看跌期權(quán)的權(quán)利人、賣空交易人甚至因公司股價下跌而獲益，其利益與信義關(guān)系中的“受益人”公司利益完全相反。其四，根據(jù)我國《公司法》第265條的規(guī)定，以協(xié)議形成的實際控制人的利益與公司利益相反，也不具有典型信義的“高忠實期待可能性”。

雖然有觀點承認股東與管理層的義務存在本質(zhì)差別，但認為第180條第3款與第192條規(guī)定了控股股東的信義義務。立法與理論均缺乏對信義義務內(nèi)部精細的類型探究，關(guān)注雙控人有/無信義義務的問題，忽視是否屬于同一類“信義義務”的本質(zhì)問題。筆者認為，雙控人的信義義務應被歸為“強管理能力、弱利他動機”信義義務的“邊緣地帶”，屬于典型信義義務的“改造”。我國《公司法》上存在三類信義義務：一為職權(quán)型信義義務，二為利益型信義義務，三為合規(guī)型信義義務。第一類調(diào)整管理層權(quán)利義務，最典型；第二類調(diào)整股東權(quán)利義務，第三類調(diào)整“真、假”管理層的權(quán)利義務。第二、第三類均屬于對典型信義義務制度的擴張適用。

（一）非典型信義義務：利益型

典型信義義務的制度功能止于合同、決議，而決議恰恰是控股股東行權(quán)的主要方式。有學者認為，控股股東負有信義義務，同時“控股股東沒有義務犧牲自己的利益”，這略顯矛盾。討論公司股東是否負有信義義務，應聚焦在股東與其他股東的關(guān)系，因為股東與公司是投資關(guān)系，忠實期待可能性極弱?？毓晒蓶|與其他股東之間則適用“強能力，弱動機”非典型的“信義義務”，忠實期待可能性較低。本質(zhì)上，二者之間的關(guān)系是“競爭”而非“信賴合作”關(guān)系。例如，有論者提出，在封閉公司中應該用中小股東的“合理期待”取代信義義務的教條分析。這表明，中小股東對大股東無法做到像其對職業(yè)經(jīng)理人一般“百分之百”的信賴，只能是合理期待。需要注意的是，控股股東基于其選任、罷免董事的控制權(quán)，過半數(shù)的表決權(quán)等事實上又具備信義關(guān)系中“強利他能力”的要件。

除“弱利他動機”外，控股股東對其他股東負有的信義義務還面臨決議中“表意吸收”“公司自治”等問題。以最高人民法院指導性案例為例，法院認為，決議有效的原因在于章程授予董事會解任經(jīng)理的職權(quán)，且公司法尊重公司自治，法院無需審查解任事由是否成立。若控股股東對中小股東負有信義義務，則此案中，無論解任決議是董事會還是股東會做出，法院均應實質(zhì)審查。尤其在關(guān)涉將資本公積調(diào)整為公司對其的應付款、股東強制盈余分配等控股股東獨享利益的事項時，法院更應實質(zhì)審查。上述司法裁判彰顯了司法機關(guān)對“控股股東對中小股東有無以及多少信義義務”的困惑。控股股東與其他股東存在利益競爭關(guān)系，這決定信義義務僅是股東利益協(xié)調(diào)的手段。在普通法上，對控股股東的信義義務已演化出同職權(quán)型信義義務完全相異的審查路徑。Donahue一案法院提出“同等機會”的審查標準。該案原告請求撤銷公司回購退休董事長的控制股份的交易，因損害了其“同等地要求公司回購其股份的權(quán)利”。同時法院限縮控股股東信義義務的范圍，“封閉公司中嚴格的信義義務僅適用于企業(yè)運營及關(guān)涉其他股東權(quán)利和投資事項”。在Wilkes v. Springside Nursing Home，Inc.一案中，法院提出“股東最小傷害”的審查標準。法院認為，大股東如能闡明其行為符合商業(yè)目的，則推定不違反信義義務，除非小股東能說明“相同的合法目的本可采取另外一種對小股東利益?zhèn)^小的方式進行”。在Smith v. Atlantic Properties，Inc.一案中，法院提出“商業(yè)利益衡量”審查標準。法院認為，Wolfson因有一票否決權(quán)而成為控股股東，其是否違反信義義務的審查要點是“需要權(quán)衡下述兩者提出的商業(yè)利益（a）多數(shù)股東或控股股東；（b）相對方或團體”。

由此可見，當“高忠實期待可能性”管理層的信義義務遁入股東之間的關(guān)系時，其標準逐漸軟化、分化為同等機會、股東最小傷害以及商業(yè)利益衡量等。典型信義義務要求受信人將委托人的利益置于最佳位置，而“同等機會說”將委托人與受信人的利益同等視之，“最小股東傷害說”甚至允許委托人小股東的利益受到傷害，“商業(yè)利益衡量”則在委托人與受信人的利益之間權(quán)衡。這是非典型信義關(guān)系中“強能力，弱利他動機”帶來的制度異化：因為控股股東的弱利他動機，信義義務原本促進“信任、合作”的社會規(guī)范不得不轉(zhuǎn)化為抑制股東自利傾向的懲罰性法律規(guī)則。因控股權(quán)溢價與公司利益有重合之處，控股股東對中小股東負擔信義義務發(fā)揮控股股東、中小股東、公司三者的利益調(diào)整功能。總之，《公司法》第21條規(guī)定的是利益型信義義務，有別于《公司法》第180條的職權(quán)型信義義務。

（二）非典型信義義務：合規(guī)型

有觀點認為，《公司法》第180條與第192條規(guī)定了股東的信義義務，但是，股東對公司的信義義務并非是常態(tài)化的，而是只有當股東利用優(yōu)勢地位控制了公司才會觸發(fā)此類信義義務條款。這種理解方式會產(chǎn)生兩方面的問題：其一，不擔任公司董事的雙控人實際上具有“強能力，弱利他動機”的特征，忠實期待可能很低，這與典型信義義務的本源相悖，為非典型的信義義務。若認為此時雙控人負有的是《公司法》第21條的利益型信義義務，則根據(jù)第180條第1款，雙控人“應當避免利益沖突”，顯然雙控人負有的也非利益型信義義務。那么，依第180條第3款雙控人到底是否負有信義義務，又如何“適用前兩款規(guī)定”呢？其二，該如何理解《公司法》第192條與第180條規(guī)定的關(guān)系？從比較法視角，第180條第3款的雙控人是事實董事，第192條指示董事、高級管理人員的雙控人是影子董事，影子董事與事實董事在“透明度”上存在區(qū)別，關(guān)鍵在于，二者在對外與對內(nèi)的義務、責任方面是否有區(qū)別。第192條明確規(guī)定了影子董事的對外連帶責任，第180條第3款本應也解釋出連帶責任，但現(xiàn)行規(guī)定語焉不詳，不僅讓人產(chǎn)生公司的雙控人負有職權(quán)型信義義務的錯覺，更可能有“事實董事承擔責任，正式董事反而免責”之推斷。總之，《公司法》所規(guī)定的影子董事、事實董事制度，其制度性質(zhì)定位、二者在公司內(nèi)部的信義義務內(nèi)容以及對外的責任構(gòu)成，均需慎重辨析。

筆者認為，此時雙控人負有的是合規(guī)型的信義義務，是非典型信義義務，與利益型信義義務一樣，均屬于信義義務制度的擴張適用。職權(quán)型信義義務調(diào)整的是全體股東與管理層之間的關(guān)系；利益型信義義務調(diào)整的是控股股東與中小股東之間的關(guān)系；而合規(guī)型的信義義務調(diào)整的是特定股東（控股股東、實際控制人）與管理層之間的關(guān)系。

首先，在規(guī)范意旨上，合規(guī)型信義義務規(guī)范不擔任公司董事但實際有能力執(zhí)行公司事務的雙控人的行為，規(guī)范表現(xiàn)為《公司法》第180條第3款和第192條。上述兩條規(guī)定有兩層規(guī)范含義，表面上，這兩條規(guī)范僅是要求雙控人承擔與管理層一樣的信義義務，但實際上，這兩條規(guī)范所發(fā)揮的功能是調(diào)整真假管理層之間的法律關(guān)系，且這一層立法目的很容易被忽視。如果雙控人已經(jīng)滿足實質(zhì)董事、影子董事的認定要件，那么雙控人需要承擔職權(quán)型的信義義務。但是，對于尚未經(jīng)受此類要件檢視的其他雙控人而言，則需要強調(diào)善意、合規(guī)的非典型信義義務，影子董事、事實董事不得越界干涉真正管理層行使職權(quán)。另外，上述規(guī)定賦予真的正式管理層一個“守法的借口”，即通過善意合規(guī)地履行職權(quán)以避免事后追責以及追究“幕后主使”的責任，擺脫雙控人的奪權(quán)侵擾，因為當“不擔任公司董事但實際（有能力）執(zhí)行公司事務的雙控人”違反合規(guī)型信義義務時，正式董事往往也因為輕信盲從懈怠、未能做出獨立合理商業(yè)判斷負有信義義務?？梢姡砻嫔?，合規(guī)型信義義務的委托方和受信方是全體股東與影子董事、事實董事。實際上，合規(guī)型信義義務的制度功用在于界定、維護影子董事、事實董事與正式董事之間的職權(quán)邊界，因此調(diào)整的是“真、假”董事之間的職權(quán)競爭關(guān)系。

其次，在規(guī)范定位上，合規(guī)型信義義務既非忠實義務，也非勤勉義務，而是介于忠實與勤勉之間的義務。忠實義務要求公司利益不得與受信人沖突，雙控人自身利益與公司利益沖突難以避免，如公司需要資金開拓市場，而控股股東行使控制權(quán)分紅后轉(zhuǎn)讓股權(quán)套現(xiàn)離場，此行為本身無可指摘。假如第180條第3款的“信義義務”是禁止控股股東此類行為，那么此類信義義務不僅消除控制權(quán)溢價，也違反資本市場的運行規(guī)律，顯然悖于雙控人的利益。勤勉義務要求受信人為公司利益盡到合理注意，而雙控人顯然未獲得全體股東法律上的管理授權(quán)。合規(guī)型信義義務僅要求事實董事、影子董事善意尊重正式董事的職權(quán)，同時維護公司內(nèi)部的合規(guī)機制有效運作。

再次，在制度具體內(nèi)涵上，事實董事、影子董事的合規(guī)型信義義務包括善意與合規(guī)兩個方面。在善意方面，董事做出的決策中，除自我交易、篡奪公司機會等不忠實行為，更多董事行為處于既非“不忠實”，也難謂“不勤勉”的區(qū)域，屬于善意型信義義務。如董事任命控股股東的親屬為公司高管，或者無合理理由為其升職提薪、評獎評優(yōu)等。這些行為都屬于未擔任公司董事的雙控人不尊重董事獨立職權(quán)，干涉董事合理商業(yè)判斷的行為，違反合規(guī)型信義義務。在合規(guī)方面，如雙控人操縱監(jiān)事會拒絕提起訴訟，影響股東提起針對董事、高管的前置程序；事實董事操作股東會通過第183條允許篡奪公司機會的決議等。當事實董事、影子董事超越法定職權(quán)，非善意地插手董事會等機關(guān)行使職權(quán)時，即違反其向全體股東負有的合規(guī)型信義義務。

特別說明，合規(guī)型信義義務，包含著善意的內(nèi)涵，通常稱為善意合規(guī)義務，可能面臨以下質(zhì)疑：其一，所謂善意義務，似乎是在信義義務的傳統(tǒng)內(nèi)容勤勉義務、忠實義務之外新增的獨立義務。通常認為，善意是勤勉義務中的要件。在特拉華州Disney一案中，法院將善意義務確立為獨立義務，并在判決中詳細論證“有意失職或故意推卸其責任是判斷受信人善意行事與否的妥當標準”。這可能觸碰了美國實踐與學術(shù)界信義義務三分法與二分法的著名爭論。其二，所謂合規(guī)義務，從字面意思上似乎指向第179條守法義務或合規(guī)義務，守法義務不僅指管理層個人的行為需合法合規(guī)，還包括公司行為的合法合規(guī)，不得以違法為代價追求公司利潤最大化。事實上，本文所強調(diào)的合規(guī)型信義義務，與忠實、勤勉義務并非并列關(guān)系，更非傳統(tǒng)學術(shù)爭論中所指的善意義務、守法義務。無論是勤勉義務還是忠實義務，其調(diào)整的均是管理層個體與公司之間的關(guān)系，而本文在此構(gòu)建的合規(guī)型信義義務，是指公司股東、公司管理層所需承擔的義務，其調(diào)整的是真假管理層之間的法律關(guān)系，強調(diào)“假管理層”即雙控人不得干涉“真管理層”，后者也不得任由前者擺布，不得影響公司正常經(jīng)營?？梢姡诹x務層次，事實董事、影子董事向公司負有的是合規(guī)型信義義務，在責任層次，無論是“真”董事還是“假”董事違反合規(guī)型信義義務，均應對外承擔連帶責任，不能因?qū)嵸|(zhì)董事的“兜底”而對管理層“網(wǎng)開一面”。第180條第3款應與第192條應一并理解為非典型的合規(guī)型信義義務。

四

三類“信義義務”的具體適用差異

我國公司法中存在職權(quán)型、利益型和合規(guī)型信義義務三種類型。之所以要進行類型化區(qū)分，是因為其適用上有很大不同?，F(xiàn)行法并未注意到這三種規(guī)范的應然區(qū)分，從制度原理出發(fā)，回應本文開始提出的設(shè)問，三種義務在規(guī)范性質(zhì)、義務內(nèi)容、責任、義務相對人層面等存在以下區(qū)別。

（一）規(guī)范性質(zhì)層面

典型信義義務即職權(quán)型信義義務的制度本源為高期待忠實可能性，旨在描繪管理層與公司的實然狀態(tài)，更多發(fā)揮培植信任、鼓勵合作功能，因此其規(guī)范性質(zhì)應為社會規(guī)范。比較法上信義義務規(guī)范往往具備“正面規(guī)范少、免責規(guī)范多”的社會規(guī)范屬性。但觀察我國公司法規(guī)定可知，第180條至第188條均屬于職權(quán)型信義義務規(guī)范。規(guī)范數(shù)量多，且消極規(guī)范遠多于正面規(guī)范，這并不符合社會規(guī)范的本質(zhì)特征。且給職業(yè)經(jīng)理人傳遞的是極不信任的信號，與制度本源的高忠實期待可能性相悖。筆者認為，上述規(guī)定應作如下理解：其一，第181條第一至五項規(guī)定的是管理層的基本行為規(guī)范，其不應屬于職權(quán)型信義義務的內(nèi)容。因為其屬于“強管理能力、強利他動機”的信義義務，而第181條第一至五項是從反面規(guī)定的消極義務，其不需要依賴“高忠實期待可能性”而存在，只是維護公司秩序與財產(chǎn)安全的基本要求。其二，第182條至第185條關(guān)于關(guān)聯(lián)交易、公司機會、同業(yè)競爭的程序規(guī)則，應理解為免責條款，只是在表述上更傾向于從反面強化“未經(jīng)程序不得為之”，并未透露出促進信賴的鼓勵態(tài)度。回歸社會規(guī)范，對此類條款應做“若經(jīng)程序即可為之”的積極解釋，強調(diào)管理層經(jīng)過法定程序后即可免責的效果。

而利益型、合規(guī)型為非典型信義義務，其所調(diào)整的法律關(guān)系集中于帶有較強競爭色彩的股東之間與真假管理層之間。職權(quán)型信義義務是社會規(guī)范，利益型和合規(guī)型信義義務則是法律規(guī)范，職權(quán)型信義義務的立法規(guī)范數(shù)量、類型化、精細化應遠低于后兩類信義義務，因為只有相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定得越仔細、明確，才能發(fā)揮震懾“假”管理者、濫權(quán)股東的功用。但我國利益型、合規(guī)型信義義務立法又僅有第21條、第180第3款、第192條，這是以社會規(guī)范模式而非法律規(guī)范模式予以規(guī)制，尚有改進和優(yōu)化空間。

（二）義務內(nèi)容層面

職權(quán)型、利益型、合規(guī)型信義義務的具體內(nèi)容存在較大差別，此為類型化信義義務規(guī)范的意義所在。公司法上存在多類主體，即便承擔相同類型的信義義務，具體內(nèi)容也未必完全相同。下文將選取選派董事、關(guān)鍵少數(shù)股東、影子董事、事實董事等常見且有代表性的對象，分別論述三類信義義務的具體義務內(nèi)容。

1.職權(quán)型信義義務與選派董事

美國隨著理論與實踐發(fā)展逐漸形成了信義義務的行為標準與審查標準兩套體系，商業(yè)判斷規(guī)則就是審查標準的重要內(nèi)容，其豐富且改變了信義義務的典型內(nèi)涵。在勤勉義務中，董事一般被要求負超出普通人的注意，然而在商業(yè)判斷規(guī)則下，董事履職行為只有嚴重過失，方可歸責。在忠實義務中，董事一般被要求避免利益沖突，然而在商業(yè)判斷規(guī)則下，如果董事行為符合“完全公平”的標準，即便董事行為存在利益沖突也不會被追責。我國《公司法》中勤勉義務與忠實義務的標準大多為行為標準，并未引入商事判斷規(guī)則等審查標準。勤勉、忠實義務是職權(quán)型信義義務的典型內(nèi)涵。但公司內(nèi)部存在多種類型的董事，選派董事是董事會中的常見類型，主要有：由持股半數(shù)以上的大股東選任的代表其利益的大股東董事、由累積投票制選任的代表中小股東利益的中小股東董事、基于投資協(xié)議而選任的風險投資代表董事、差額選舉中對沖基金等積極機構(gòu)投資人選任的機構(gòu)董事、代表員工利益的職工董事等等。只要有多元選區(qū)，且特定選區(qū)有能力選任代表其利益的董事，選派董事的產(chǎn)生便不可避免。公司董事為公司和全體股東負有職權(quán)型信義義務，選派董事當然是董事，不能例外。然而，選派董事必然代表特定選區(qū)的利益，在行權(quán)之時，特定選區(qū)的利益難免與其負有的信義義務相沖突，董事異質(zhì)化的利益顯化了傳統(tǒng)規(guī)則存在的問題。美國判例法認為，如果選派董事以排除或損害公司、股東利益為代價而僅考慮選區(qū)利益，則商業(yè)判斷規(guī)則不能適用。此外，選派董事信義義務還面臨如下問題：選派董事照顧選區(qū)利益的邊界在哪里？公司其他董事是否可以為維護公司整體利益而限制選派董事的權(quán)利范圍？

選派董事基于董事身份享有一些基本權(quán)利以履行其信義義務。假如選派董事的基本權(quán)利被剝奪或受侵害以致無法承擔信義義務，則可以免責。其一，被通知參與董事會的權(quán)利。日常董事會的通知應該提前送達每位董事，使每位董事有充分時間知悉且準備參會。特別董事會的通知應該滿足章程規(guī)定的最低要求，但是否應通知選派董事存在爭議。其二，獲得相關(guān)信息的權(quán)利。特拉華州法律認為，董事有權(quán)接觸公司賬簿和記錄，這根本重要，也是董事信義義務的伴生品。其三，接受專家服務的權(quán)利。接受專家服務有助于董事更好地履行信義義務、做出決策。

除選派董事享有上述基本權(quán)利外，因其“選區(qū)利益”與公司利益的沖突，其需負擔下列信義義務。其一，保密義務。為防止其可能向選區(qū)透露公司商業(yè)機密以損害公司利益，選派董事的保密義務是其額外應該負擔的忠實義務。在由優(yōu)先股選派的董事向投資者透露關(guān)于公司談判相關(guān)消息的案件中，衡平法院認為，“選派董事為實現(xiàn)目的不能不擇手段。董事不能以干涉公司融資舉措的方式實現(xiàn)其目的，并損害公司利益。此外，他不能利用基于其董事會成員身份而獲得的機密信息去服務第三人，何況第三人的利益與公司完全相反”。其二，信息分享義務。若由機構(gòu)投資人選派，選派董事往往也是基金經(jīng)理或基金受信人。在不涉及公司保密信息的情況下，選派董事負有向基金公司信息分享的信義義務。選派董事對公司和選派選區(qū)負有雙重信義義務：董事有義務分享公司投資、監(jiān)督流程中的必要信息；董事有義務分享對基金收益至關(guān)重要的信息。其三，關(guān)聯(lián)關(guān)系中的決策回避義務。我國《公司法》第15條規(guī)定雙控人在關(guān)聯(lián)擔保決策時的回避義務，第185條規(guī)定董事在關(guān)聯(lián)交易決策時的回避義務?！豆痉ā吠瑫r規(guī)定了關(guān)聯(lián)關(guān)系（第265條第4項）和關(guān)聯(lián)人的定義（第182條第2款），因選派董事與特定選區(qū)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，故在關(guān)聯(lián)交易涉特定選區(qū)時，選派董事也應被認定為“關(guān)聯(lián)人”，決策時應該回避。選派董事回避此類表決，也有利于避免履職時落入雙面抉擇的倫理困境。關(guān)聯(lián)交易外的其他關(guān)聯(lián)決策也應回避，交由董事會相關(guān)委員會決策。例如，在Air Products & Chemicals，Inc. v. Airgas，Inc.一案中，法院支持Airgas公司的外部董事回避CEO而討論應對收購的集體策略。假如過分課以選派董事回避決策的信義義務，會導致其“名不副實”?；乇芰x務的界限在于：第一，選派董事可以參與討論、陳述關(guān)聯(lián)方案的優(yōu)劣，但不可以參與最后的表決；第二，《特拉華州普通公司法》141（c）允許董事將職權(quán)授權(quán)委員會。若其他董事為了排除選派董事而將全部或幾乎全部的董事職權(quán)永久地授予各類委員會，則屬于不合理地加重選派董事的忠實義務，其可以提起訴訟撤銷此授權(quán)。

由此可見，比較法對于選派董事施加了非統(tǒng)一性的信義義務內(nèi)容。具體到我國《公司法》中董事信義義務的理解，選派董事均承擔職權(quán)型信義義務，但因董事代表利益的異質(zhì)化，信義義務的具體內(nèi)容有別：在忠實義務上，第一，其應負保密義務，不應向選區(qū)透露公司商業(yè)機密以損害公司利益，如《公司法》第181條第1款第五項就應包含選派董事的特殊保密義務。第二，在關(guān)聯(lián)表決中負有回避義務，《公司法》第265條第4項的關(guān)聯(lián)關(guān)系應包含選派董事與選區(qū)公司之間的關(guān)系、第182條第2款的關(guān)聯(lián)人應包含選派董事。在勤勉義務上，選派董事可能同時對選區(qū)公司與公司均負有信義義務，選派董事應向選區(qū)公司分享非機密信息；若選派董事違反忠實義務，將選區(qū)利益置于公司利益之上，則不能援用商業(yè)判斷規(guī)則進行免責抗辯。但需要指出的是，選派董事的職權(quán)型信義義務內(nèi)容固然存在特殊性，但并不意味著法律必須對此作出差異化的強制性安排，“董事通過審視公司目標來確定公司利益，從而填補具體的信義義務內(nèi)容，法律的非統(tǒng)一性安排并非是最為理性的制度選擇?！被貞笆鲆?guī)范性質(zhì)，選派董事屬于履行職權(quán)型信義義務的主體，該信義義務旨在發(fā)揮培植信任功能，是描摹實然狀態(tài)、正向鼓勵的社會規(guī)范，故無需法律以強制性規(guī)范的方式作出特殊安排。比較法上選派董事的異質(zhì)化信義義務，在我國司法實踐中未被足夠重視，本文討論選派董事信義義務的特殊之處，旨在為公司章程以更多“選入”可能。另外，尚需注意，選派董事的信義義務存在兩種觀察的維度，一是強調(diào)選派董事與公司之間的關(guān)系，應歸于職權(quán)型信義義務的范疇，二是更強調(diào)選派董事與背后選區(qū)公司、委任股東之間的關(guān)系，若選派董事因被過度控制而喪失獨立性，則更應強調(diào)股東與董事之間的職權(quán)劃分界限，進行影子董事或事實董事的法律規(guī)制，應歸于合規(guī)型信義義務的范疇。

2.利益型信義義務與控股股東

即便是在明確承認股東負有信義義務的美國，判斷股東與判斷董事是否違反信義義務的標準大不相同。前文梳理了美國馬薩諸塞州的判斷標準，商事實踐十分發(fā)達的特拉華州也在股東違反信義義務的判斷標準上經(jīng)歷了變化。1971年Sinclair一案中，法院認為，判斷控股股東是否違反信義義務，需要首先審查其是否與公司進行了自我交易，若存在自我交易，則法院需根據(jù)“內(nèi)在公平規(guī)則”進行實質(zhì)判斷，若不存在自我交易，則可以適用商事判斷規(guī)則。1976年特拉華州最高院則在Weinberger一案中闡述了“實質(zhì)公平原則”，認為實質(zhì)公平原則包含交易公平與價格公平兩方面。值得注意的是，在該案中法院曾暗示特別委員會對于此類交易的安全港作用：“但如果UOP任命了一個由外部董事組成的獨立談判委員會，與Signal保持距離，結(jié)果可能會完全不同。”2014年Kahn v. MFW案中，特拉華州最高院認為，若該合并必須得到一個獨立且充分授權(quán)的特別委員會的批準，同時也得到了非控股股東的非強迫、知情的多數(shù)票同意，則應適用商業(yè)判斷規(guī)則而非完全公平原則進行審查。

可見，在股東信義義務的標準問題上，以特拉華州與馬薩諸塞州為例，美國司法實踐的審查思路可以歸納為：首先，法院需決定審查的主體，商業(yè)判斷規(guī)則的適用意味著法院將自治權(quán)交予公司，法院不進行實質(zhì)的公平性審查，而是否適用商業(yè)判斷規(guī)則，法院或通過程序性的審查判斷，或通過是否存在自我交易判斷。其次，若法院決定介入實質(zhì)審查，則存在完全公平原則、以及馬薩諸塞州所形成的同等機會原則、股東最小傷害、商業(yè)利益衡量標準等審查思路，其中完全公平原則最為嚴格。與美國判例形成鮮明對比，我國目前的司法實踐暫時未發(fā)展出說理較為深刻的股東違信判斷標準：對于此類案件，現(xiàn)行裁判基本遵循侵權(quán)法的邏輯，以濫用權(quán)利對公司及小股東利益造成實質(zhì)損害為由判決股東承擔違信責任，又或者如最高院第10號指導案例一樣，以不干涉公司自治為由，忽視決議瑕疵背后的股東壓制問題。大股東不應濫用權(quán)利侵害小股東權(quán)益，旨在強化股東權(quán)利邊界，是股東信義義務的消極表達。但是，股東并不具有管理層的高忠實期待可能性，不負有將公司利益置于個人利益之上的義務，單純以損害公司利益、損害小股東利益為由判決股東違信，說理依據(jù)并不充分。這會影響利益型信義義務的內(nèi)容認定，當然，根本原因還是作為利益型信義義務規(guī)范的第21條過于原則與簡單化。筆者認為，比較法上的實質(zhì)公平原則、同等機會原則、股東最小傷害、商業(yè)利益衡量標準等思路，以及特別委員會的批準、少數(shù)股東同意的程序規(guī)則，均有值得借鑒之處。就利益型信義義務的具體構(gòu)成而言，有以下問題仍需后續(xù)探索：其一，審查主體。是法院還是公司享有審查交易公平性的權(quán)利、又該如何構(gòu)建可避免實質(zhì)司法審查的避風港規(guī)則？其二，審查標準。若法院確實需要介入實質(zhì)審查，則審查的標準為何？是實質(zhì)公平、同等機會、最小傷害，還是商業(yè)利益衡量？

需特別提及的是，承擔利益型信義義務的主體實則不僅僅是公司的雙控人。除典型的雙控人外，比較法有所重視的關(guān)鍵少數(shù)股東等概念也應引起注意。關(guān)鍵少數(shù)股東指持股比例雖未形成控制股權(quán)，但已能主導公司決議者。例如，某公司股權(quán)呈現(xiàn)4：4：2的結(jié)構(gòu)，則持有20%股權(quán)的股東可能構(gòu)成關(guān)鍵少數(shù)股東，若其余兩位股東意見相反，因該股東對雙方均不支持，則過半數(shù)的股東會決議無法形成。關(guān)鍵少數(shù)股東同樣對其他股東負有利益型信義義務，其不能適用《公司法》第182—184條免責。其他股東可以關(guān)鍵少數(shù)股東阻礙通過對公司與其他股東均有利的決議而提起信義義務的直接訴訟，關(guān)鍵少數(shù)股東可以提出“正當商業(yè)目的”“股東最小傷害”的抗辯。

3.合規(guī)型信義義務與影子董事、事實董事

事實董事承擔積極合規(guī)型信義義務，影子董事僅負有消極的合規(guī)型信義義務。具體而言：

第一，事實董事的積極合規(guī)型信義義務。其與職權(quán)型信義義務在多方面存在根本差異，前者是維護公司治理秩序的法律規(guī)范型義務，建立在“強管理能力+弱利他動機”之上。后者是培植信任合作的社會規(guī)范型義務，建立在“強管理能力+強利他動機”之上。我國同時引入事實董事與影子董事制度，需關(guān)注適用選擇與銜接問題。討論兩種“假管理層”承擔的義務內(nèi)容，需立基于二者的認定規(guī)則?？铝炙狗ü偬岢觥柏熑纬袚僭O(shè)的測試”。他認為，某主體是否應負董事義務，應看其是否屬于公司治理結(jié)構(gòu)，以及他在公司承擔的職務是否使得課以其信義義務足以監(jiān)管公司資產(chǎn)的濫用。這指出了事實董事的認定與其信義義務負擔的標準。只有某主體事實上享有公司職權(quán)，且在其崗位能發(fā)揮監(jiān)管公司財產(chǎn)濫用的作用，認定其為事實董事并課以其信義義務方有法理基礎(chǔ)?？梢姡聦嵍乱褜嶋H介入公司經(jīng)營，在日常經(jīng)營管理中，應該善意且積極主動地配合“真”管理層履行相關(guān)義務，例如善意審查派生訴訟的交叉請求、審查“真”管理層的關(guān)聯(lián)交易是否公允等。若實施不屬于其權(quán)限范圍的事項，事后也應取得“真”管理層或股東會的授權(quán)，否則違反信義義務。

第二，影子董事僅負有消極的合規(guī)型信義義務。判例法認為以下為認定影子董事的關(guān)鍵：其一，確定公司事實上或法律上的董事；其二，指使董事做出與公司有關(guān)事宜或者其本身也屬做出董事行為中的一員；其三，董事根據(jù)其指示而行為；其四，習慣于如此行為。原告需要證明，董事聲稱和表明如此行為；董事會的行為方式?jīng)]有任何自由裁量權(quán)或自己的判斷，只能聽命他人指使而行事。此外，在英國法上，母子公司、法人董事、銀行、金融機構(gòu)等債權(quán)人均應當被審慎認定為影子董事，理由是上述主體行使“指使”的治理僅是來源其自身的其他合法權(quán)利。我國《公司法》第192條也應排除上述主體，避免影子董事的泛化。影子董事是躲在幕后的操縱者，對影子董事課以積極的信義義務相當于立法上承認其治理權(quán)限，既干擾公司治理秩序，又徒增外部第三人的信任成本。在比較法上，影子董事多僅負消極的合規(guī)義務。英國《公司法》第187、190、197、217、247條以反向禁止方式規(guī)定了影子董事的合規(guī)義務。借鑒英國《公司法》上影子董事的相關(guān)規(guī)定，《公司法》第192條中規(guī)定的雙控人也應在上述場景中負有消極的善意合規(guī)信義義務。我國司法實踐與學理研究對第180條第3款、第192條的理解，或是控股股東承擔與董事等管理層一樣的忠實、勤勉義務，或是直接依照侵權(quán)法邏輯要求控股股東承擔連帶責任。這淡化了第180條第3款、第192條的職權(quán)劃分功能，二者的功能并非僅限于確定股東責任，更在于通過事后責任規(guī)制，警示股東的行權(quán)邊界。比較法可為我國的司法實踐提供參考：在裁判適用中，影子董事、事實董事的義務不僅僅是對公司的信義義務，更有不干涉董事職權(quán)的消極義務、積極配合董事行權(quán)的積極義務。

（三）責任層面

三類信義義務的內(nèi)容存在明顯區(qū)別。責任意味著義務未能完全履行以及權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)。對于信義義務違反的責任需要討論：其一，責任已經(jīng)產(chǎn)生，滿足其構(gòu)成要件，相關(guān)主體完成證明責任，且不存在免責事由。其二，責任未曾消滅，如尚在時效期間。因此，違反三類信義義務的責任，在證明要件、舉證責任分配、免責事由、訴訟時效方面存在以下的區(qū)別：

第一，證明要件上。職權(quán)型信義義務是典型的信義義務，原告需證明，管理層存在主觀過錯、管理層違信行為、造成公司損害、行為與損害之間的因果關(guān)系。利益型信義義務是非典型信義義務，調(diào)整控股股東與中小股東之間關(guān)系，原告需要證明，控股股東的違信行為、造成的中小股東損害、行為與損害之間的因果關(guān)系，當然，股東之間天然存在異質(zhì)性，判斷控股股東的行為是否構(gòu)成違反信義義務，需結(jié)合合理期待、同等條件等原則綜合判斷。合規(guī)型信義義務也是非典型信義義務，如其起訴對象為影子董事、事實董事，那么原告需要證明，影子董事、事實董事存在主觀過錯、其非善意非合規(guī)的行為、造成的公司損害、行為與損害之間的因果關(guān)系；如其起訴對象為被操控的管理層，那么原告需要證明，管理層存在主觀過錯、其被操縱控制的非善意非合規(guī)的行為、造成的公司損害、行為與損害之間的因果關(guān)系。

第二，舉證責任分配上。職權(quán)型信義義務在原告初步證明后，舉證責任即轉(zhuǎn)移至被告，其需要證明自己未“不忠實、不勤勉”或事前已經(jīng)獲得董事會、股東會的授權(quán)，如被告證明失敗，則原告的訴請成立。這最大限度向管理層釋放信任的信號，允許其在自證勤勉、忠實后免責。在利益型信義義務中，當原告完成舉證后，被告可以提出正當商業(yè)目的、最小股東傷害標準的抗辯。在合規(guī)型信義義務中，當原告完成舉證后，被告也可以提出獨立審慎做出商業(yè)決策的抗辯。

第三，免責事由上。職權(quán)型信義義務的管理層可以適用《公司法》第182—184條免責，以促進職業(yè)經(jīng)理人與委托人之間的合作與信任。利益型信義義務的控股股東不能適用《公司法》第182—184條免責，因為控股股東全然的控制力。合規(guī)型信義義務中的“假”管理層，即雙控人不能適用《公司法》第182—184條免責，理由同上。

第四，訴訟時效上。職權(quán)型信義義務需要按照《民法典》第188條三年訴訟時效提起訴訟。針對利益型信義義務，《公司法》第89條規(guī)定，公司的控股股東濫用股東權(quán)利的股東回購請求權(quán)的訴訟時效為九十日。就體系解釋而言，利益型信義義務的訴訟時效也為自原告股東知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算的九十日。針對合規(guī)型信義義務，現(xiàn)行立法未明確規(guī)定，但其訴訟時效應較職權(quán)型信義義務縮短。因為合規(guī)型信義義務涉及“真、假”管理層因為權(quán)限不明，做出決議效力存疑，進而影響公司與外部第三人的行為效力，如訴訟時效過長，影響交易安全。參照《公司法》第26條規(guī)定決議撤銷的除斥期間為一年的規(guī)定，合規(guī)型信義義務的訴訟時效應規(guī)定為一年。

（四）義務相對人層面

前文總結(jié)了我國公司法規(guī)定的三類信義義務，在定位規(guī)范性質(zhì)、梳理規(guī)范內(nèi)容與責任后，仍有一個重要的問題需要回應：這三類信義義務的相對人分別是誰？義務相對人既是義務人的履行對象，同時也是享有對應履行請求權(quán)、責任救濟權(quán)利的權(quán)利人。

職權(quán)型信義義務是最典型的信義義務。從制度本源而言，強利他動機、強管理能力的“高忠實期待可能性”，描繪的正是管理層對公司的實然狀態(tài)。公司作為獨立的個體，其人格獨立于公司股東，在信義關(guān)系中受信人是管理層，而受益人、受托人則是擁有獨立利益的公司。在比較法視野之中，信義義務的典型相對人通常而言均是公司，并不是股東，也不是公司債權(quán)人。原因在于，管理層首先是公司的管理層，并非股東個人的管理層，公司利益并不等同于股東利益，更不等同于債權(quán)人利益。《公司法》第180條第1款、第2款明確規(guī)定，公司管理層是對公司承擔忠實義務、勤勉義務，因此，職權(quán)型信義義務的相對人就僅是公司，公司享有訴權(quán)，股東則需通過第189條提起派生訴訟。

利益型信義義務調(diào)整的是股東之間的法律關(guān)系，因此義務相對人應是公司股東。如前所述，股東因缺乏高忠實期待可能性，并不對公司負有信義義務，利益型信義義務的相對人是公司內(nèi)部的其他股東。借鑒英國的不公平損害救濟制度，《公司法》新增第89條第3款，受侵害的股東不僅僅可以依據(jù)第21條提起直接訴訟，也可依據(jù)第89條第3款，要求公司按照合理價格收購股權(quán)。需要注意的是，對股東施加信義義務與不公平損害救濟是比較法上兩種不同的規(guī)制方式，然而在比較法實踐中，更多國家并非二選其一，而是兼容采納。在我國，常有學者將第21條理解為股東信義義務，然而如前所述，股東間的信義義務并不符合該制度的本源定位，就算將第21條冠以信義義務之名，其本質(zhì)仍是信義義務制度的擴張適用?！豆痉ā返?1條與第89條第3款實則構(gòu)成包含與被包含的關(guān)系，無論是冠以信義義務還是不公平損害救濟之名，均僅為“有名無實”之別。在適用選擇上，第89條第3款是第21條的具體化，相較于第21條也具備更加嚴格、明確的適用條件，其僅能適用于控股股東壓迫的情形，而不能適用于非控股股東與普通股東間。

合規(guī)型信義義務調(diào)整的是“真、假”管理層之間的法律關(guān)系，其信義關(guān)系的結(jié)構(gòu)較為特殊且復雜。根據(jù)上文分析，公司的真正管理層與可能構(gòu)成假管理層的股東均需承擔合規(guī)型信義義務，然而這兩類主體均僅是義務主體，并非義務相對人。合規(guī)型的義務相對人應是公司，當真管理層未盡善意合規(guī)義務而讓假管理層肆意干涉公司經(jīng)營、當假管理層未盡善意合規(guī)義務而跨越職權(quán)邊界，其直接侵害了公司利益，但在個別情況下確實也可能構(gòu)成對股東利益的間接侵害。在請求權(quán)基礎(chǔ)上，首先，公司可依據(jù)第180條第3款與第186條、第188條要求事實董事承擔損害賠償、收入返還的責任，此時的公司管理層這一真管理層與事實董事這一假管理層對外承擔連帶責任，即便《公司法》沒有明確規(guī)定這一連帶責任，但依侵權(quán)原理，連帶責任實則不證自明；其次，公司可依據(jù)第192條、第186條、第188條要求影子董事與真管理層承擔損害賠償、歸入返還的連帶責任；再者，如果此時“真、假”管理層的義務違反行為同時造成了對股東個人利益的損害，則可能構(gòu)成利益型信義義務與合規(guī)型信義義務的競合，被侵害的股東也可以直接依據(jù)第21條要求“假管理層”承擔對應的損害賠償。當然，識別股東利益是否受損亦需審慎為之，一般情形股東僅可依據(jù)第189條提起派生訴訟，維護公司利益。

結(jié)論

“立法者的任務并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發(fā)地建構(gòu)起來并得以不斷地重構(gòu)?！钡湫偷男帕x義務便是這樣一種秩序，它是培植“信任與合作”的社會規(guī)范，制度邊界止于合同、決議等，這注定它恰恰不能適用于管理層以外的對象。如果把《公司法》第180條第1、2款的信義義務簡單擴張適用至控股股東、實際控制人、影子董事、事實董事，這是信義義務制度的失焦。我國現(xiàn)行公司法對于公司管理層以外的主體是否、如何、多大程度負有信義義務均語焉不詳，理論與司法觀點也多呈現(xiàn)比附、參照職權(quán)型信義義務的傾向。這破壞公司法定管理機關(guān)的應有職權(quán)，也抹殺信義義務制度本具有的促進“信賴、合作”的功能。

類型化適用公司法上規(guī)定的職權(quán)型、利益型與合規(guī)型信義義務，使其各歸其位、各盡其用。這既契合信義義務的本源法理，也適配我國公司治理中控制權(quán)與管理權(quán)高度集中的現(xiàn)實特征，最終推動公司法信義義務規(guī)范群形成邏輯自洽、適用清晰的體系，為公司治理的有序運行提供精準的制度支撐。

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《政法論壇》2026年第2期目錄

【專題·中國自主法學知識體系的構(gòu)建】

1.建構(gòu)中國自主知識體系視野下國際法學研究的范式與圖景

趙駿（003）

【全面依法治國研究】

2.公司法信義義務制度的失焦及類型化適用矯正

朱曉娟（019）

3.法官司法責任追究的實踐檢視與優(yōu)化路徑

周新（034）

【主題研討·涉案財物處置的認定問題】

4.論企業(yè)犯罪所得沒收的范圍

歐陽本祺（051）

5.論違法所得的特別沒收

王鋼（067）

【論文】

6.股東失權(quán)制度的適用困境與體系化調(diào)適

趙德勇（083）

7.在線訴訟的數(shù)字檢察監(jiān)督

曹建軍（095）

8.ESG視域下投資者與東道國權(quán)利義務重構(gòu)及中國因應

覃華平（110）

9.論司法解釋性質(zhì)文件在法源譜系中的權(quán)威地位與強化路徑

趙志超（125）

10.數(shù)字時代聲譽罰的運行風險與規(guī)制體系

雷雨薇（138）

11.信息平等理論下內(nèi)幕交易的規(guī)范內(nèi)核與適用糾偏

孫寶玲（152）

12.物權(quán)變動有因性下的三人關(guān)系不當?shù)美?/p>

張弘毅（164）

【馬克思主義法學本土化研究】

13.規(guī)范與價值的雙重耦合：黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)規(guī)裁量治理研究

張彪（177）

《政法論壇》是中國政法大學主辦的重要法學學術(shù)期刊，其前身為1979年創(chuàng)刊的《北京政法學院院報》。1983 年5月，國家決定在北京政法學院的基礎(chǔ)上成立中國政法大學，原《北京政法學院院報》停辦的同時，創(chuàng)刊《中國政法大學學報》，1985 年更名為《政法論壇》，由彭真同志題寫刊名。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 宋思婕

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