【副標題】以《仲裁法》和《民法典》的適用沖突為視角

【作者】孔金萍（中國社會科學院大學法學院副教授，法學博士）

【來源】北大法寶法學期刊庫《國際法研究》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議是瑕疵仲裁協(xié)議的一種，其效力認定在中國司法實踐中長期存在標準不一、內(nèi)外有別的問題。其根源在于《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）與《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）在立法理念上存在深層沖突：《仲裁法》及其司法解釋秉持權利須經(jīng)授予的舊有思維，而《民法典》則立足于意思自治與法無禁止即自由的現(xiàn)代私法理念。鑒于商業(yè)仲裁是意思自治的產(chǎn)物，而意思自治原則是仲裁制度的基石，所以《仲裁法》與《民法典》在規(guī)范協(xié)議效力方面有一致的目標。在仲裁制度“民間化、去行政化、國際化”的發(fā)展背景下，判斷約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力時，應當在堅持仲裁制度獨立價值的同時，充分吸納《民法典》所彰顯的私法自治理念，對于仲裁機構選定的規(guī)定作限縮解釋。具體而言，應以《民法典》第136條規(guī)定的民事行為推定有效原則為價值指引，參考《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第30條第2款規(guī)定的“受理在先”管轄規(guī)則，在司法實踐中明確認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，并適時通過司法解釋，對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第5條進行調(diào)整。由此，可從根本上化解國內(nèi)的法律適用沖突，統(tǒng)一裁判尺度，并與國際商事慣例接軌，妥善解決涉外仲裁中的問題。

關鍵詞：瑕疵仲裁協(xié)議；選定兩個以上仲裁機構；意思自治；民事行為推定有效原則；訴訟管轄協(xié)議；仲裁協(xié)議有效解釋原則

目次 一、問題的提出 二、《仲裁法》和《民法典》在仲裁協(xié)議效力認定方面的沖突 三、援引《民法典》原則認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的理論基礎 四、援引《民法典》原則認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的實踐合理性 五、結論

一

問題的提出

實踐中，部分案件存在當事人同意通過仲裁解決糾紛但無法共同選定一個仲裁機構的情況，具體來說，即當事人簽訂了包含兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議；或者是選擇了某地仲裁機構，而該地有兩個以上仲裁機構。約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議屬于瑕疵仲裁協(xié)議的一種。瑕疵仲裁協(xié)議又稱為病態(tài)仲裁協(xié)議或缺陷仲裁協(xié)議（Pathological Arbitration Agreement），這一概念最初由法國國際商會名譽會長富萊德（Frédéric Eisemann）在1974年提出：“瑕疵仲裁協(xié)議是指具有某一或某些缺陷，并且能夠中斷仲裁過程順利進行的仲裁協(xié)議或仲裁條款?！庇袑W者將瑕疵仲裁協(xié)議分為三種情形：申請仲裁或提起訴訟的不一致性、仲裁協(xié)議具體內(nèi)容的不確定性、仲裁協(xié)議如為有效后不具有可操作性。約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議屬于其中具體內(nèi)容不確定的情形。

對于約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）歷次修改中均并未明確規(guī)定，實務中對其的認定曾出現(xiàn)反復。1996年齊魯制藥廠訴美國安泰國際貿(mào)易合資合同糾紛案中，當事人約定了兩個仲裁機構，最高人民法院答復認定該仲裁協(xié)議有效，當事人可以向其中任一仲裁機構申請仲裁。在該案中，當事人約定“合同爭議應提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁地仲裁”，2004年最高人民法院民四庭頒布的《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》以該答復為基礎，規(guī)定涉外糾紛中約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議有效。但是2006年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（下稱《仲裁法解釋》）第5條規(guī)定，如果當事人不能共同選定一個仲裁機構，則該仲裁協(xié)議無效。在中國司法實踐慣例中，只要申請仲裁者不能證明雙方共同選定了一個仲裁機構或者一方當事人向法院起訴，則該仲裁協(xié)議會被認定為無效。此后中國立法和司法實踐中針對涉外仲裁協(xié)議確立了有效解釋原則，但實務中若其準據(jù)法是中國法，則仍然適用《仲裁法解釋》第5條。2020年《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）頒布以來，部分地方法院開始援引《民法典》中合同編的相關規(guī)定，認為約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議明確了糾紛解決方式為仲裁以及可選擇的仲裁機構范圍，傾向于認可這類仲裁協(xié)議的效力。

約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的認定在立法中也出現(xiàn)多次反復的情況。意在與國際規(guī)則接軌的2021年《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（下稱《仲裁法征求意見稿》）與相對保守的2024年《仲裁法（修訂草案）》（下稱《仲裁法修訂草案》）也對其確立了不同的效力規(guī)范。盡管《仲裁法征求意見稿》中仲裁協(xié)議的有效的要件不包括“選定的仲裁機構”，但2025年9月頒布的《仲裁法》沒有采納。2017年《仲裁法》第18條直接變?yōu)?025年《仲裁法》第29條，僅將“仲裁委員會”改為“仲裁機構”，兩者都規(guī)定，在仲裁機構約定不明確，雙方達不成補充意見時，仲裁協(xié)議無效。近年來，北京、上海、河南等地法院轉(zhuǎn)而援引《民法典》中的民事法律行為效力規(guī)則，而非《仲裁法》的相關規(guī)定，來判斷此類協(xié)議的效力。這雖然為司法裁量提供了新的視角，但也引發(fā)了《仲裁法》與《民法典》在法律適用方面的深層緊張關系。此種轉(zhuǎn)向在突破既往司法實踐慣例的同時，也顯著加劇了仲裁協(xié)議效力認定的不確定性。尤為值得關注的是，在訴訟管轄領域，約定兩個以上法院的訴訟管轄協(xié)議有效。兩相對照，仲裁協(xié)議效力的審查標準更為嚴苛。由這種“同案不同判”式的反差可見，司法對于仲裁意思自治原則的包容度有待提升。正因如此，厘清《仲裁法》與《民法典》原則的關系，不僅能為約定兩個以上仲裁機構的協(xié)議效力提供明確的裁判指引，更能為系統(tǒng)化解其他各類瑕疵仲裁協(xié)議的效力爭議提供具有參照意義的法律方法。因此，研究如何認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，特別是如何解決《仲裁法》與《民法典》在規(guī)范仲裁協(xié)議效力方面的沖突，對解決瑕疵仲裁條款的效力具有重要意義。

二

《仲裁法》和《民法典》在仲裁協(xié)議效力認定方面的沖突

有關約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的認定，司法實踐慣例與新實踐趨勢之間存在沖突，根本原因在于《仲裁法》和《民法典》在規(guī)范協(xié)議效力方面的基本理念存在矛盾，因此對仲裁協(xié)議效力的認定出現(xiàn)迥然不同的結果。

（一）約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力認定在司法實踐中存在沖突

對于約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，按照司法實踐慣例的處理方式會導致仲裁協(xié)議效力難以預見。例如，甲公司和乙公司簽訂仲裁協(xié)議，約定發(fā)生糾紛時可以向仲裁機構A或B申請仲裁，當甲公司向A仲裁機構申請仲裁時，乙公司不同意；當甲公司撤回向A機構的仲裁申請，轉(zhuǎn)向B機構申請仲裁時，乙公司也不同意。根據(jù)中國2006年以來形成的司法實踐慣例，法院一般適用《仲裁法解釋》第5條，以“雙方不能選定一個仲裁機構”為由認定該仲裁協(xié)議無效。另外，簽訂了該仲裁協(xié)議后，如果一方當事人向法院起訴，則法院會因雙方不能選定一個仲裁機構而認定該仲裁協(xié)議無效。即一旦一方想要反悔，則仲裁協(xié)議會被認定為無效。這種結果違反了當事人關于仲裁及仲裁機構范圍的合意，保護了違約方。約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議法律上包含雙重合意：其一為將爭議提交仲裁解決的合意，其二為在特定范圍內(nèi)（兩個或以上）選定仲裁機構的合意。對于其效力的解釋本應以當事人簽訂仲裁協(xié)議時的合意為準，但《仲裁法解釋》第5條卻錯誤地以一方當事人在糾紛發(fā)生時的意思表示來解釋雙方在簽約時的合意，且認為前者可以推翻后者的效力。這實際上使得潛在違約方能夠單方面決定協(xié)議的效力，導致協(xié)議效力不可預見。此外，發(fā)生糾紛后，當事人的對立情緒一般很嚴重，很難再次共同選定一個仲裁機構，所以適用《仲裁法解釋》第5條就意味著原則上不認可選擇兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力。法理上，私益糾紛中應當盡量尊重當事人的意思自治，只有涉及公共利益時法律才進行干預。而仲裁協(xié)議僅僅關系到當事人雙方的利益，且將其有效性維系于最終能否共同選定一個仲裁機構本身，也說明這是當事人之間的事情，與社會公共利益無關，不宜用法律干涉雙方當事人意思自治的效果。

為解決上述司法實踐慣例處理中存在的問題，中國司法實務中出現(xiàn)了一種新的趨勢，即適用《仲裁法解釋》第5條，強調(diào)應選定一個仲裁機構，但基于《民法典》合同編中推定民事行為有效原則和法無禁止即自由原則，也認可這類仲裁協(xié)議表明雙方仲裁以及選定仲裁機構范圍的合意。當然，目前司法實踐慣例處理仍占主流。前述案例中，法院基于禁反言原則，認定B機構具有管轄權。在另一案件中，2018年甲公司與乙公司簽訂的《貨物運輸合同》和附件《物流一般條款》中約定了不同的仲裁機構。甲公司向上海海事法院起訴，乙公司在管轄異議期間表示同意甲公司在兩個仲裁機構中選定一個。按照一直以來的司法實踐慣例，起訴意味著雙方無法選定一個仲裁機構，所以仲裁協(xié)議無效，亦即當事人可以通過起訴讓仲裁協(xié)議無效。但是上海法院打破司法慣例，認定該仲裁協(xié)議有效，理由是基于誠實信用、鼓勵交易、盡量讓合同有效等《民法典》原則以及支持仲裁的政策導向，主張仲裁協(xié)議無效的甲公司應當證明卻未能證明無法選定一個仲裁機構。

司法實踐的新趨勢集中體現(xiàn)了《仲裁法》與《民法典》之間存在的沖突。《仲裁法》及司法解釋規(guī)定了嚴苛的仲裁協(xié)議有效要件，依此認可這類仲裁協(xié)議的效力阻力較大；而依據(jù)《民法典》合同編確立的推定民事行為有效原則和法無禁止即自由原則，則應當盡量認可仲裁協(xié)議的效力。司法實踐的新趨勢實質(zhì)是法院試圖通過將不能共同選定仲裁機構的證明責任分配給主張仲裁協(xié)議無效的一方當事人，緩解《仲裁法》與《民法典》之間的沖突。這種實踐雖然尊重了當事人約定仲裁及機構范圍的合意，但卻有違反《仲裁法》及司法解釋之嫌，且仲裁機構很可能會基于司法實踐慣例而不受理案件，導致尋求救濟的一方當事人陷入既無法訴訟也無法仲裁的尷尬境地，最終反而保護了違反仲裁協(xié)議者。

（二）《仲裁法》和《民法典》對約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力規(guī)范理念不盡契合

第一，《民法典》所采用的法無禁止即自由原則與《仲裁法》認定仲裁協(xié)議效力時所采用的權利需要授予思維之間存在沖突。雖然2020年頒布的《民法典》與1986頒布的《民法通則》在民事行為效力規(guī)范條款方面變化不大，但經(jīng)過三十余年的經(jīng)濟體制改革與發(fā)展，特別是自2013年開始經(jīng)濟領域?qū)嵤┴撁媲鍐沃贫纫詠?，背后的司法理念已?jīng)發(fā)生根本變化，逐步從權利需要授予變?yōu)榉o禁止即自由思維?！睹穹ǖ洹返?43條正面列舉了法律行為的生效要件，似乎在強調(diào)法律行為只有滿足所列條件才能生效。第144—157條則表明法律行為除非存在效力瑕疵事由，否則即為有效。此外，依據(jù)《民法典》第136條，主張合同成立并生效者僅需證明合同成立即推定合同有效。前后規(guī)定看似矛盾，但《民法典》規(guī)定第143條的意義在于方便不太熟悉法律的人們了解法律、按照法律從事交易，這并未否定《民法典》的核心還是堅持法無禁止即自由原則。此外，程序法方面，2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第5條第1款所規(guī)定的“主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”已被2019年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）所刪除，且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民訴法解釋》）第91條也僅要求主張法律關系存在的當事人證明產(chǎn)生該法律關系的基本事實，不再要求證明生效事實。這些都說明中國在民事法律關系中，更加偏向法無禁止即自由原則，而非權利需要授予思維。雖然中國《仲裁法》第28條規(guī)定了仲裁協(xié)議無效的情形，對于由誰承擔仲裁協(xié)議存在法定無效情形的證明責任，司法實踐慣例與司法實踐新趨勢之間存在分歧。解決這一問題取決于《仲裁法》究竟采取權利需要授予思維還是法無禁止即自由原則。權利需要授予思維是指民事主體所享有的特定權利，其成立與行使必須以法律的明確授權為前提，若法律未予明確規(guī)定或授權，則推定該權利不存在。《仲裁法》第27條規(guī)定仲裁協(xié)議應當包含三方面的內(nèi)容，第29條規(guī)定仲裁事項或者仲裁機構沒有約定或者約定不明確，且無法達成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ń忉尅返?條規(guī)定選定兩個仲裁機構又不能達成一致的，仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā芳捌渌痉ń忉屢?guī)定仲裁協(xié)議的有效要件，并進一步規(guī)定無法就選定的仲裁機構達成一致時仲裁協(xié)議無效，屬于典型的權利需要授予思維?；凇吨俨梅ā芳八痉ń忉尩囊?guī)定，司法實踐中法院也往往習慣將選定一個仲裁機構的證明責任交由主張協(xié)議有效的一方當事人承擔。

第二，約定兩個法院的訴訟管轄協(xié)議與約定兩個機構的仲裁協(xié)議的不同效力也體現(xiàn)了《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）與《仲裁法》在協(xié)議效力規(guī)范方面的理念沖突。對于約定兩個法院的訴訟管轄協(xié)議，《民訴法解釋》第30條第2款已經(jīng)認定有效，且明確在先受理的法院具有管轄權；對于約定兩個機構的仲裁協(xié)議，《仲裁法解釋》第5條原則上認定無效，除非雙方能夠共同選定一個仲裁機構。仲裁本應比訴訟更為強調(diào)當事人的意思自治，但是上述兩個條款卻體現(xiàn)了相反的傾向。2017年《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第14條表明中國在涉外案件中已經(jīng)確立了仲裁協(xié)議有效解釋原則，而且2025年《仲裁法》第82條已經(jīng)允許在特定區(qū)域內(nèi)進行臨時仲裁。某種程度上，《仲裁法》的理念漸漸向《民法典》與《民事訴訟法》靠攏。

第三，仲裁協(xié)議絕對獨立性原則與權利需要授予思維之間也存在沖突。著名的國際貿(mào)易法專家施米托夫（Schmitthoff）教授在評述瑕疵仲裁條款時指出，即使在英國1950年《仲裁法》使仲裁制度嚴格受制于法院的環(huán)境下，“英國法院意識到仲裁條款與合同中其他條款的性質(zhì)不同，因而在解釋該條款時將比對合同其他條款的解釋更為寬容”。在這種思想的基礎上逐漸發(fā)展出了國際商事仲裁中的仲裁協(xié)議獨立性原則。仲裁協(xié)議獨立性原則又分為相對獨立性原則和絕對獨立性原則。中國已經(jīng)采用絕對獨立性原則——即使合同不成立或被撤銷，仲裁協(xié)議效力也不受其影響。該規(guī)定是在2017年《仲裁法》第19條規(guī)定的相對獨立性原則的基礎上吸收《仲裁法解釋》第10條的規(guī)定而來。《仲裁法》第30條確立了仲裁協(xié)議絕對獨立性原則，第28條僅規(guī)定脅迫導致仲裁協(xié)議無效，并未規(guī)定欺詐、重大誤解和顯失公平對仲裁協(xié)議效力的影響。這表明，對仲裁協(xié)議效力的規(guī)范比對一般的民事行為效力寬松，相較于一般的民事行為，仲裁協(xié)議的效力更易獲得認可。但與此同時，《仲裁法》采用的權利需要授予思維對仲裁協(xié)議效力的規(guī)范又比《民法典》的法無禁止即自由原則更為苛刻，仲裁法的這兩種傾向之間也存在沖突。

綜上，僵化適用《仲裁法解釋》第5條所形成的司法慣例存在弊端。為克服此弊端，部分法院轉(zhuǎn)而正視仲裁協(xié)議的合同本質(zhì)，嘗試援引《民法典》的相關原則以認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力。然而，在未調(diào)整《仲裁法解釋》第5條的前提下，此種司法創(chuàng)新雖具啟發(fā)性，卻可能因法律適用的不一致而將當事人置于權利救濟的真空地帶。司法實踐新趨勢的根本價值在于，它清晰地揭示了《仲裁法》與《民法典》在仲裁協(xié)議效力規(guī)制上的規(guī)范裂隙，從而將問題的解決路徑從司法層面的權宜之計，引向立法理念與規(guī)則層面的根本重構。解決這一沖突需要明確仲裁協(xié)議的性質(zhì)，探究《仲裁法》與《民法典》原則在協(xié)議效力規(guī)范方面的關系。

三

援引《民法典》原則認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的理論基礎

仲裁協(xié)議是程序法契約也是私法協(xié)議，在仲裁協(xié)議效力的規(guī)范方面，《仲裁法》與《民法典》追求意思自治的價值目標是一致的。解決前述《仲裁法》與《民法典》之間沖突的辦法是援引《民法典》原則來判斷和解釋約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，對仲裁機構選定的規(guī)定作限縮解釋。

（一）仲裁協(xié)議既是程序法契約也是私法協(xié)議

有關仲裁協(xié)議的性質(zhì)有實體法契約說、混合型契約說、獨立型契約說和程序法契約說（訴訟法契約說）四種學說。其中前三種學說均不否認其核心是當事人意思表示一致的產(chǎn)物，具有契約的本質(zhì)屬性。而程序法契約說（訴訟法契約說）認為判斷仲裁協(xié)議應依據(jù)程序法，因為程序法是公法，所以仲裁協(xié)議也是公法協(xié)議。這一觀點忽略了程序法所規(guī)范的問題既可能涉及公法內(nèi)容，也可能涉及私法內(nèi)容，不應一概而論，而應根據(jù)仲裁協(xié)議具體規(guī)范的內(nèi)容是公法還是私法進行區(qū)分。區(qū)分公法與私法的學說中最具代表性的是主體說、服從說、強行法說和利益說。主體說的判斷標準為是否有代表國家或某種公共權力的主體存在，孟德斯鳩在《論法的精神》中持主體說觀點。典型的商事仲裁協(xié)議的簽約主體中沒有代表國家或某種公共權力的主體，雙方一般為地位平等的公司或個人，仲裁協(xié)議的內(nèi)容允許雙方協(xié)議改變，簽訂仲裁協(xié)議的目的在于維護當事人的私人利益，與公共利益無關。由此可見，無論依據(jù)何種主流學說進行判斷，典型的商事仲裁協(xié)議均體現(xiàn)出私法關系的核心特征。因此，即便將商事仲裁協(xié)議定性為程序法契約，其在本質(zhì)上仍屬于私法協(xié)議，應受私法基本原則的規(guī)制。所以，可以認為四種學說均認可應當援引實體法解釋和判斷仲裁協(xié)議的效力。值得一提的是，即使是公法契約也并非法無明文規(guī)定就不得有效成立。比如，涉及國家公權力行使的行政契約，一般認為對于其合法要件、瑕疵形態(tài)、履行終止的判斷，除了有行政法上的特別規(guī)定和法律原則須遵守之外，可以準用民法上關于契約行為的一般規(guī)定。

（二）仲裁協(xié)議的私法屬性要求其遵循民事法律行為一般原則

因為仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，所以在判斷此類協(xié)議是否成立、是否體現(xiàn)當事人真實合意以及是否存在無效事由時，回歸《民法典》關于民事法律行為效力的一般規(guī)則進行考察，具有邏輯上的正當性。這并非否定《仲裁法》作為專門法的地位，而是強調(diào)在解釋《仲裁法》的具體規(guī)則時，應將其置于以《民法典》為統(tǒng)領的私法價值體系之中，使專門法的適用不與私法自治的基本精神相悖。

當前司法實踐在處理約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力時出現(xiàn)的分歧，實質(zhì)上是因?qū)Α吨俨梅ā返?9條（2017年《仲裁法》第18條）所規(guī)定的“仲裁機構約定不明確”的不同解釋所致。若嚴格僵化解釋，則可能導致實質(zhì)違背當事人仲裁合意、助長違約方投機行為的后果。鑒于仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，且《仲裁法》的規(guī)范目的之一是保障當事人的意思自治，這與《民法典》的價值目標不謀而合。因此在仲裁制度改革強調(diào)“民間化、去行政化、國際化”的發(fā)展背景下，判斷和解釋仲裁協(xié)議效力時，應當援引《民法典》的民事行為推定有效和法無禁止即自由原則作為指引。這兩項原則要求，對于當事人達成的仲裁協(xié)議，除非主張仲裁協(xié)議無效者能證明其違反了法律強制性規(guī)定或公序良俗，否則應認定其有效。將此價值立場導入對《仲裁法》相關條文的解釋，意味著當仲裁協(xié)議已明確包含提交仲裁的意思表示，并對仲裁機構的選擇提供了確定范圍（即使多于一個）時，司法和仲裁實踐應傾向于認定雙方達成了通過仲裁解決糾紛以及仲裁機構范圍的合意。至于具體由哪一個機構管轄，完全可以通過后續(xù)的補充協(xié)議、一方申請后另一方未及時異議、或借鑒《民事訴訟法》中的受理在先規(guī)則等技術性方案予以確定，而非動輒以“約定不明”為由否定整個協(xié)議的效力。這種解釋路徑，既遵守了《仲裁法》的文本，又通過目的解釋和體系解釋的方法，使其適用結果契合《民法典》所倡導的尊重意思自治、促進交易穩(wěn)定的私法理念。

從仲裁的起源和發(fā)展來看，契約自由理念是仲裁制度得以產(chǎn)生的重要理論依據(jù)，仲裁協(xié)議與合同一樣都是尊重當事人意思自治的產(chǎn)物。中外不乏將民法中所規(guī)定的主要原則用于判斷仲裁協(xié)議效力的司法實踐。英國在判斷仲裁條款的效力時，適用合同解釋的規(guī)則?；跉v史淵源考察，仲裁協(xié)議本身是一個合同，仲裁協(xié)議的效力問題近乎合同效力問題，在解釋上應當適用合同原則。仲裁協(xié)議是一種特殊合同，學界和實務界在判斷、解釋仲裁協(xié)議的效力時會援引合同法相關的規(guī)定和原則。中國司法實務中也有民事裁定書認定仲裁協(xié)議是合同，并援引《民法典》中的原則判斷其是否成立及其效力。

（三）契合國際商事仲裁慣例

從比較法和國際商事仲裁實踐來看，主要法域普遍對仲裁協(xié)議采取善意解釋原則與有效解釋原則，對仲裁機構選擇的約定多持靈活態(tài)度。依據(jù)英國、瑞士、法國、中國香港地區(qū)等經(jīng)常作為仲裁地的國家或地區(qū)的法律,只要當事人通過書面形式就法定可以仲裁的事項達成了仲裁的意思表示,仲裁協(xié)議即有效,是否約定仲裁機構以及約定幾個仲裁機構并不影響仲裁協(xié)議的效力。從《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第2條第1款以及《國際商事仲裁示范法》第7條可以看出，國際上仲裁協(xié)議的有效要件主要是以書面形式體現(xiàn)仲裁合意，無需選定唯一的仲裁機構。因而國際商事慣例原則上認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力，當事人約定兩個以上仲裁機構的，只要選擇其中一個仲裁機構就可以得到執(zhí)行。事實上，各國立法很少明確列出仲裁協(xié)議的有效要件。在大多數(shù)案例中，仲裁員或法官一般都是根據(jù)有效解釋原則盡可能地還原當事人的真實意圖、盡量彌補仲裁協(xié)議在形式上的瑕疵，而不是讓當事人無法進行仲裁。在法國最高法院審理的一個案件中，雙方約定“任何爭議均應提交仲裁解決”，但仲裁條款第一段、第二段中分別約定仲裁適用法國仲裁協(xié)會和國際商會的仲裁規(guī)則。盡管一審和上訴審認定該仲裁協(xié)議無效，但2007年法國最高法院最終認定該仲裁協(xié)議有效。我國在涉外仲裁司法審查中也已采納“有效解釋原則”。在強調(diào)仲裁制度“民間化、去行政化、國際化”的背景下，將《民法典》的推定有效原則作為國內(nèi)仲裁協(xié)議解釋的指引，對《仲裁法》中關于選定仲裁機構的規(guī)定作限縮解釋，限于真正模糊、無法確定仲裁機構的情形，有助于實現(xiàn)國內(nèi)外仲裁實踐標準的統(tǒng)一，也契合國際商事仲裁慣例。

四

援引《民法典》原則認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的實踐合理性

對約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的認定，國內(nèi)司法實踐存在慣例與新趨勢的沖突，在涉外糾紛中適用《仲裁法解釋》第5條不認可仲裁協(xié)議效力也與涉外仲裁所確立的仲裁協(xié)議有效解釋原則相沖突?；谥俨脜f(xié)議是私法協(xié)議，且商事仲裁和《民法典》在立法理念方面均追求當事人意思自治，援引《民法典》中的原則解釋《仲裁法》有關“仲裁機構約定不明確”時的規(guī)定，進而認可約定兩個仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力，可以一體化解決國內(nèi)法律沖突和涉外案件中的系列問題。

（一）援引《民法典》原則進行解釋可解決《仲裁法》與《民法典》在國內(nèi)層面的效力沖突

根據(jù)上述分析，在《仲裁法解釋》第5條繼續(xù)有效的前提下，僅通過司法裁量權的行使無法從根本上解決《仲裁法》與《民法典》在協(xié)議效力規(guī)范方面的理念沖突。因為仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，且商事仲裁與《民法典》的價值目標均包含保障當事人的意思自治，所以判斷仲裁協(xié)議效力時援引《民法典》的推定有效等原則，對“仲裁機構約定不明確”進行解釋，既能化解二者之間的沖突，還能與《民事訴訟法》中關于約定兩個法院的訴訟管轄協(xié)議有效的規(guī)定相協(xié)調(diào)。在認可約定兩個仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的基礎上，結合《民訴法解釋》中的受理在先原則，可以避免當事人分別向兩個仲裁機構申請仲裁進而獲得兩份仲裁裁決引發(fā)的不確定性。

具體而言，在判斷仲裁協(xié)議是否因“仲裁機構約定不明確”而無效時，法院的審查重點應從“是否只約定了唯一、確定的機構”這一形式標準，轉(zhuǎn)向“協(xié)議是否體現(xiàn)了將爭議提交仲裁的真實合意，以及是否提供了可確定的仲裁機構選擇范圍”這一實質(zhì)標準。對于提供了明確可選范圍（如兩個具體機構）的協(xié)議，應首先推定其有效。當事人事后就是否能“共同選定一個”發(fā)生爭議時，不應簡單以此為由否定協(xié)議效力，而應進一步審查主張協(xié)議無效的一方是否存在違背誠信的行為，以及是否可以通過“受理在先”等合理規(guī)則確定管轄機構。通過將《民法典》的誠實信用、鼓勵交易等原則融入仲裁協(xié)議效力的審查過程，可以引導司法實踐從僵化適用條文轉(zhuǎn)向靈活務實的個案衡平，從而逐步統(tǒng)一裁判標準，有效遏制違約方通過技術性抗辯逃避仲裁義務的行為。

（二）援引《民法典》原則進行解釋亦能解決涉外實踐困境

涉外案件中，對于約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，司法實踐慣例的處理存在著未落實有效解釋原則、仲裁協(xié)議效力不可預見、不利于中國當事人等問題。采用《民法典》中民事行為推定有效等原則可以有效解決目前涉外案件中有關約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力問題。

1.落實仲裁協(xié)議有效解釋原則

涉外仲裁案件中，中國已經(jīng)確立了涉外仲裁協(xié)議的有效解釋原則，因此，依據(jù)中國法律認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議無效的做法亦存在問題。根據(jù)中國《涉外民事法律關系適用法》第18條、《涉外民事法律關系適用法解釋（一）》第12條以及《仲裁司法審查若干規(guī)定》第14條，對于涉外仲裁協(xié)議，如無特別約定，則從仲裁機構所在地或仲裁地法律中選擇盡量使其有效的法律判斷其效力。本著仲裁協(xié)議有效解釋原則，一方面，約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議是當事人通過仲裁解決糾紛的合意，依據(jù)《民法典》的相關條款，可以認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議有效；另一方面，可以認為涉外案件中約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議不屬于《涉外民事法律關系適用法解釋（一）》第12條所規(guī)定的“沒有約定仲裁機構或者仲裁地”的情形，只要其中一個仲裁機構所在地認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力，則應認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議有效。比如在（香港）安信醫(yī)用包裝有限公司訴東莞威泓塑五金制品廠有限公司、（維爾京群島）新冠譽實業(yè)有限公司土地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，合同中約定“協(xié)商不成的，雙方任一方均可向香港或深圳國際仲裁委員會申請仲裁”，根據(jù)仲裁協(xié)議有效解釋原則，可以根據(jù)中國香港地區(qū)的法律認可該仲裁協(xié)議的效力。鑒于此，援引《民法典》原則認定仲裁協(xié)議效力契合國際商事仲裁慣例，可以徹底落實仲裁協(xié)議有效解釋原則。

2.增加約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力的可預見性

實務中，如果當事人自覺履行仲裁協(xié)議和仲裁裁決，則相當于約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議被認定為有效。如果一方當事人主張仲裁協(xié)議無效，則因適用的準據(jù)法不同，效力也可能不同。

如果準據(jù)法是外國法，則判斷約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力可以分為兩種情形。第一，訴訟或仲裁程序中，一方主張仲裁協(xié)議無效時，應依據(jù)外國法判斷約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力。依據(jù)英國、瑞士、法國、中國香港地區(qū)等經(jīng)常作為仲裁地的國家或地區(qū)的法律，約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議有效。第二，仲裁裁決在外國作出后，在申請承認與執(zhí)行階段，一方以仲裁協(xié)議無效為由請求拒絕承認和執(zhí)行時，作為《紐約公約》成員國，中國法院應當依據(jù)《紐約公約》判斷?！吨俨盟痉▽彶槿舾梢?guī)定》第16條亦對此作出明確規(guī)定。由于經(jīng)常作為仲裁地的國家和地區(qū)都認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力，在此情形下，中國很可能需認定約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議有效，并承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。如果準據(jù)法是中國法，則與國內(nèi)案件一樣，依據(jù)《仲裁法解釋》第5條，只要事后雙方當事人未能共同選定一個仲裁機構，則認定該仲裁協(xié)議無效。可見，因適用的準據(jù)法不同，約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力也會不同，這不僅導致仲裁協(xié)議效力不可預見，而且容易引發(fā)平行仲裁/訴訟，從而產(chǎn)生矛盾的仲裁裁決和訴訟判決。并且，涉外案件中適用《仲裁法解釋》第5條認定這類仲裁協(xié)議無效時很可能保護了違約方，且違反了涉外仲裁協(xié)議有效解釋原則。因此，明確認可這類仲裁協(xié)議的效力，可以徹底阻止違約者的投機行為。

3.節(jié)約中國當事人的糾紛解決成本

在涉外案件中，如果一方為中國當事人，另一方為外國當事人，且約定的兩個仲裁機構一個為國內(nèi)，一個為國外時，中國司法實踐慣例的處理不利于中國當事人。原因在于，出于成本等方面的考慮，中國當事人到國內(nèi)仲裁機構申請仲裁時，如果準據(jù)法是中國法，則只要外國當事人提出管轄異議，這類仲裁協(xié)議會被認定無效，中國當事人只能到外國解決糾紛。而對方當事人申請外國仲裁機構仲裁時，因為經(jīng)常作為仲裁地的國家一般認可這類仲裁協(xié)議的效力，所以外國仲裁機構一般會認定對本案有管轄權。仲裁裁決在外國作出后，依據(jù)《紐約公約》中國法院應予以承認和執(zhí)行?？梢姡嫱獍讣?，中國不認可這類仲裁協(xié)議的效力對中國當事人非常不利，徒增其解決糾紛的成本。

制度本身是一種自我賦能，在中國當下發(fā)展仲裁、意將中國建設成為當事人青睞的商事仲裁中心的大背景下，援引《民法典》中的原則認可約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力可以順利解決涉外案件中的上述問題，不僅能讓涉外案件中的當事人預見這類仲裁協(xié)議的效力，貫徹誠實信用原則，而且可以吸引中國以及外國當事人選擇中國仲裁機構解決糾紛，有助于將中國建設成為國際商事仲裁優(yōu)選地。

五

結論

約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力認定困境，折射出傳統(tǒng)仲裁司法審查中嚴格形式主義與現(xiàn)代私法意思自治理念之間的張力。新近司法實踐試圖援引《民法典》原則來緩和沖突，但受限于現(xiàn)有司法解釋的條文，難以從根本上解決問題。

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是私法協(xié)議，這決定了在解釋其效力時，應當回歸私法的基本邏輯。我國《民法典》所確立的“民事行為推定有效”和“法無禁止即自由”原則，是現(xiàn)代私法體系的基石，也應成為解釋和適用《仲裁法》中關于仲裁協(xié)議要件規(guī)定的根本價值指引。此處的解釋是在不否定《仲裁法》作為專門法地位的前提下，司法實踐應自覺運用《民法典》的私法理念，對《仲裁法》及其司法解釋的相關條款進行目的性限縮或合目的性解釋，摒棄僵化的“權利須經(jīng)授予”思維，轉(zhuǎn)而采納“法無禁止即可為”的立場，對已體現(xiàn)仲裁真意和提供了可確定機構選擇范圍的協(xié)議，盡量認定其有效。

2025年新《仲裁法》雖未完全采納《仲裁法征求意見稿》中放寬仲裁機構約定的條款，但其允許臨時仲裁等改革方向已顯示出對當事人意思自治的進一步尊重。有鑒于此，在新《仲裁法》實施、仲裁制度“民間化、去行政化、國際化”的背景下，建議最高人民法院應通過司法解釋或指導性案例，正式明確以《民法典》第136條等規(guī)定所體現(xiàn)的原則作為解釋仲裁協(xié)議效力問題的指導，并參考訴訟管轄協(xié)議的處理規(guī)則，對《仲裁法解釋》第5條進行必要調(diào)整。建議將第5條修改為：“仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以向其中一個仲裁機構申請仲裁。當事人向不同仲裁機構申請仲裁的，在先受理的仲裁機構有管轄權?！边@不僅是解決當前司法沖突的技術方案，更是推動中國仲裁法制理念現(xiàn)代化、與國際商事仲裁通行實踐深度融合的關鍵一步，對于營造法治化、國際化營商環(huán)境，提升中國仲裁的公信力與吸引力具有重要意義。

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《國際法研究》2026年第1期

【專稿】

1.國際法的規(guī)范性、政治性和現(xiàn)實性

韓立余（3）

【仲裁法研究】

2.健全國際商事仲裁制度的法律因應

劉曉紅、曹藝鄰（21）

3.論約定兩個以上仲裁機構的仲裁協(xié)議效力

——以《仲裁法》和《民法典》的適用沖突為視角

孔金萍（35）

4.中國仲裁地法律制度的體系化構建路徑

桑遠棵（47）

5.中國對聯(lián)合國國際法委員會工作的參與及貢獻

白曉航（68）

6.論聯(lián)合國內(nèi)部司法機構法官遴選

——兼論成員國對法官遴選干預的法治化

李贊（85）

7.全球善治視角下BBNJ協(xié)定環(huán)境影響評價制度的解釋空間與中國機遇

白佳玉、卿亞蕾（103）

8.中國投資協(xié)定中的科技創(chuàng)新條款：功能定位、適用困境與未來進路

俞靜雯、錢旭（118）

9.船舶智能化時代的海事國際私法

——以遠程操作和自主航行為中心

孫思琪（135）

10.國際商事調(diào)解協(xié)議可執(zhí)行性的法理依據(jù)

——基于調(diào)解員功能的考察

龍乙方（154）

《國際法研究》（雙月刊）是中國第一本原創(chuàng)性國際法專業(yè)中文期刊，2014年5月創(chuàng)刊，單月15日出版發(fā)行。本刊前身是創(chuàng)刊于2006年的《國際法研究》集刊，共出版9卷。本刊的辦刊宗旨為深入研究國際法領域的理論和實踐，反映國內(nèi)外國際法學發(fā)展的最新動態(tài)和重要成果，推動中國國際法學研究的繁榮發(fā)展。本刊誠摯邀請海內(nèi)外專家學者賜稿，來稿可包括論文、譯文、案例評析、書評等。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 張科

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