劉虎在幫助民營企業(yè)家發(fā)聲的過程中收取費(fèi)用，導(dǎo)致其被刑事拘留，涉嫌罪名是誣告陷害罪和非法經(jīng)營罪，我昨天發(fā)表的《劉虎再次“因言獲罪”，預(yù)測最后結(jié)果還是不起訴》一文，已經(jīng)預(yù)測或者說希望最后結(jié)果還是不起訴，今天接著詳細(xì)闡述理由。

誣告陷害罪能否成立，主要看事實(shí)、證據(jù)，我不了解案情，不好具體評論。但總的說來，如果只是發(fā)文章監(jiān)督批評，并未向國家機(jī)關(guān)控告舉報(bào)，成立此罪的可能性微乎其微。

因?yàn)楦鶕?jù)刑法規(guī)定，誣告陷害罪是指捏造事實(shí)誣告陷害他人，企圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的成立必須同時滿足兩個核心要件：一是必須有捏造犯罪事實(shí)的行為，即虛構(gòu)他人涉嫌犯罪的情節(jié)；二是必須有向國家機(jī)關(guān)或其他單位告發(fā)的行為。沒有告發(fā)行為，只是一般性批評或輿論監(jiān)督不構(gòu)成此罪；雖有告發(fā)行為，但沒有捏造犯罪事實(shí)，或者“舉報(bào)失實(shí)”而非“惡意誣告”，也不構(gòu)成此罪?！吨袊伯a(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)控告申訴工作條例》第三十四條規(guī)定“認(rèn)定誣告，必須經(jīng)過地、市級以上（含地、市級）黨的委員會或紀(jì)律檢查委員會批準(zhǔn)”，體現(xiàn)了對誣告陷害罪認(rèn)定的審慎態(tài)度?？梢姡羧狈ψC據(jù)證明劉虎故意捏造犯罪事實(shí)并向司法機(jī)關(guān)惡意告發(fā)，誣告陷害罪難以成立。

警方水平不低，對此應(yīng)當(dāng)明知，為何還以誣告陷害罪作為首罪名立案？大概原因是：只要加上此罪名，四川警方就有了管轄權(quán)。如果只以非法經(jīng)營罪立案，辦案機(jī)關(guān)就沒有管轄權(quán)，也就不能合理合法地跨省到重慶、河北等地抓人了。

故警方偵查重點(diǎn)將是第二罪名——非法經(jīng)營罪。未來劉虎如果被定罪，大概率也是非法經(jīng)營罪，因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪是個口袋罪，容易裝進(jìn)去。所以，未來辯護(hù)的重點(diǎn)，將是管轄問題和非法經(jīng)營罪能否成立的問題。

依我對事件的了解，劉虎最可能被抓住的把柄，應(yīng)該是有償發(fā)文。而有償發(fā)文，恰好與非法經(jīng)營罪扯得上關(guān)系。因此，今天就自媒體人有償發(fā)文是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題，詳細(xì)展開討論。

一、自媒體有償發(fā)文的行為性質(zhì)分析

1.自媒體發(fā)文的特點(diǎn)

自媒體發(fā)文相較于傳統(tǒng)媒體發(fā)文，呈現(xiàn)出顯著的個性化、知識性與傳播速度快的特征。

首先，自媒體發(fā)文以個體為中心，作者能夠自由表達(dá)個人觀點(diǎn)與情感，這種去中心化的傳播模式使得內(nèi)容更具多樣性與獨(dú)特性。

其次，自媒體平臺上的內(nèi)容往往包含較高的知識性價值，涵蓋了專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)分享以及深度評論等多種形式。

第三，自媒體發(fā)文的傳播速度極快，信息能夠在短時間內(nèi)覆蓋廣泛的受眾群體，從而形成強(qiáng)大的社會影響力。

上述特點(diǎn)決定了自媒體人有償發(fā)文是“創(chuàng)作+發(fā)布”的復(fù)合行為，與單純的經(jīng)營行為存在本質(zhì)區(qū)別，劉虎的行為也符合這一核心特征。

2.自媒體有償發(fā)文的盈利模式

自媒體人通過多種方式實(shí)現(xiàn)盈利，其中知識付費(fèi)、廣告分成與打賞是較為常見的模式。

知識付費(fèi)體現(xiàn)了自媒體人對自身知識、技能與勞動價值的變現(xiàn)，讀者或委托方通過支付費(fèi)用獲取高質(zhì)量的內(nèi)容及發(fā)布服務(wù)，這種模式不僅激勵了創(chuàng)作者持續(xù)產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)內(nèi)容，也滿足了受眾或委托方對專業(yè)化信息傳播的需求。有償發(fā)文獲取潤筆費(fèi)是知識付費(fèi)模式的重要體現(xiàn)。

廣告分成則依賴于自媒體平臺的技術(shù)支持，創(chuàng)作者通過發(fā)布內(nèi)容吸引流量，進(jìn)而獲得廣告收益的分成，這一模式強(qiáng)調(diào)了內(nèi)容傳播效果與商業(yè)價值的結(jié)合。

打賞作為一種用戶自愿的付費(fèi)行為，反映了受眾對創(chuàng)作者勞動成果的直接認(rèn)可與支持。

盈利模式表明，自媒體有償發(fā)文并非簡單的商業(yè)經(jīng)營行為，而是基于知識輸出、勞動付出與信息傳播的一種新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)。劉虎收取潤筆費(fèi)的行為本質(zhì)就是這種合法價值交換的體現(xiàn)。

3.自媒體有償發(fā)文與傳統(tǒng)經(jīng)營活動的區(qū)別

自媒體有償發(fā)文與傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)營活動在多個維度上存在本質(zhì)區(qū)別。

首先，從經(jīng)營主體來看，自媒體有償發(fā)文的參與者多為個體創(chuàng)作者，其身份背景多樣，未必具備專業(yè)的商業(yè)運(yùn)營能力，核心依托個人知識、經(jīng)驗(yàn)與話語權(quán)；而傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)營通常由企業(yè)主導(dǎo)，具有明確的組織架構(gòu)與分工。

其次，在經(jīng)營方式上，自媒體有償發(fā)文主要依賴于內(nèi)容創(chuàng)作與傳播，其核心資源是知識與創(chuàng)意，無需搭建復(fù)雜的經(jīng)營架構(gòu)；而傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)營則更注重商品或服務(wù)的生產(chǎn)、流通與銷售，涉及復(fù)雜的供應(yīng)鏈管理與人財(cái)物資源配置。

最后，從盈利來源分析，自媒體有償發(fā)文的收入主要來自于內(nèi)容本身的價值及傳播服務(wù)的對價，如潤筆費(fèi)、廣告分成等；而傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)營的盈利則多源于商品或服務(wù)的市場交易差價。

由此可見，自媒體有償發(fā)文并不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要素，其本質(zhì)是一種基于知識勞動與信息傳播的價值交換行為，而非擾亂市場秩序的非法經(jīng)營活動。劉虎的行為顯然不屬于傳統(tǒng)經(jīng)營范疇，自然不應(yīng)被納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。

二、自媒體有償發(fā)文不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號，以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定：

違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰：（一）個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。 實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

有償發(fā)文雖與《解釋》第七條扯得上關(guān)系，但卻不能得出有償發(fā)文構(gòu)成非法經(jīng)營罪的結(jié)論。主要理由如下：

1.《解釋》第七條的規(guī)范目的與適用范圍

《解釋》第七條明確規(guī)定了兩種可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為：一是以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)；二是明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。但前述行為必須同時滿足“違反國家規(guī)定”“擾亂市場秩序”及達(dá)到法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，方可認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而依照《刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)定罪處罰。

該條文的立法背景在于打擊利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行“刪帖公關(guān)”“有償不聞”“虛假信息發(fā)布”等嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)信息生態(tài)與市場秩序的灰色產(chǎn)業(yè)鏈。其規(guī)制對象具有明確的非法性、組織性與牟利性，如“網(wǎng)絡(luò)水軍”公司、職業(yè)刪帖團(tuán)伙、虛假信息營銷機(jī)構(gòu)等，其行為本質(zhì)是利用信息不對稱進(jìn)行非法交易，破壞網(wǎng)絡(luò)空間的真實(shí)性與公正性。

因此，該條解釋的適用具有極強(qiáng)的針對性與限縮性，并非泛化適用于所有網(wǎng)絡(luò)上的有償內(nèi)容發(fā)布服務(wù)行為，這是判斷劉虎有償發(fā)文是否構(gòu)罪的核心規(guī)范依據(jù)。

2.自媒體人有償發(fā)文行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

就目前了解的情況，自媒體人有償發(fā)文行為基本上不符合《解釋》第七條規(guī)定的構(gòu)成要件。

一是行為性質(zhì)不同。從案件相關(guān)信息來看，劉虎撰寫文章均依托真實(shí)信源與調(diào)查材料，即便部分內(nèi)容事后被證明失實(shí)，也不屬于“捏造事實(shí)”或“明知虛假信息而發(fā)布”。有償發(fā)文行為也完全不涉及“有償刪除信息”。

二是主觀目的不同?！督忉尅返谄邨l所規(guī)制的行為，其主觀目的具有明顯的違法性與投機(jī)性，即通過操控網(wǎng)絡(luò)信息流動、制造虛假輿論謀取非法利益，主觀惡性較強(qiáng)。而劉虎有償發(fā)文的核心動機(jī)是幫民營企業(yè)家鳴冤叫屈、參與公共議題討論、推動輿論監(jiān)督，其收取潤筆費(fèi)的行為本質(zhì)上屬于勞務(wù)報(bào)酬與知識付費(fèi)的對價，是對自身調(diào)查成本、創(chuàng)作勞動的合理補(bǔ)償，并非以“非法牟利”為唯一目的，更無操控輿論擾亂市場秩序的主觀故意。正如劉虎所言，其發(fā)文是為民營企業(yè)家維權(quán)發(fā)聲，體現(xiàn)的是公民參與公共事務(wù)、行使輿論監(jiān)督的合理意圖，即便帶有一定立場傾向，也屬于言論自由的合理邊界。

三是未達(dá)到“擾亂市場秩序”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谄邨l要求行為需“擾亂市場秩序”且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，而劉虎的有償發(fā)文行為并未破壞市場準(zhǔn)入規(guī)則、公平競爭機(jī)制或消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系。其一，自媒體有償發(fā)文屬于信息服務(wù)業(yè)的新興延伸形態(tài)，并未涉及專營、專賣或需特許經(jīng)營的領(lǐng)域，無需取得特殊行政許可；其二，劉虎的行為是個體基于自身能力提供的內(nèi)容服務(wù)，未形成規(guī)模化、組織化的非法產(chǎn)業(yè)鏈，未對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)市場的正常秩序造成破壞；其三，其發(fā)文行為聚焦民營企業(yè)家維權(quán)，未侵害不特定市場主體的合法權(quán)益，也未引發(fā)市場混亂。因此，劉虎的行為不符合“擾亂市場秩序”的實(shí)質(zhì)要件，不滿足非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

3.如信息真實(shí)，有償發(fā)文行為更不具備入罪基礎(chǔ)

《解釋》第七條雖將“明知是虛假信息而有償發(fā)布”納入規(guī)制范圍，但其入罪需同時滿足“明知虛假”“有償提供發(fā)布服務(wù)”“擾亂市場秩序”和“達(dá)到法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”四個要件，缺一不可。這說明，法律的核心規(guī)制對象是“虛假信息+有償發(fā)布”的組合行為，單純的“有償發(fā)布真實(shí)信息”本身根本不違法！基于真實(shí)信源的正當(dāng)發(fā)聲，其行為合法性遠(yuǎn)高于“不知情發(fā)布虛假信息”，更不屬于“明知虛假而發(fā)布”，舉輕以明重，該行為自然不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的基礎(chǔ)。

三、收取高額潤筆費(fèi)是否就構(gòu)成犯罪了？

如果收取高額潤筆費(fèi)，可能被作為支持非法經(jīng)營罪適用的依據(jù)。劉虎之所以被刑事拘留，我猜測其收費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了潤筆費(fèi)的合理標(biāo)準(zhǔn)。然而，即使如此，從市場競爭的公平性和合理性角度來看，高額潤筆費(fèi)本質(zhì)上屬于市場調(diào)節(jié)的結(jié)果，而不是非法經(jīng)營罪的構(gòu)成因素。

首先，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，價格機(jī)制是資源配置的核心手段，高額潤筆費(fèi)的形成往往反映了供需關(guān)系的變化、個人影響力及內(nèi)容的獨(dú)特價值，是委托方對其調(diào)查成本、創(chuàng)作能力與傳播價值的認(rèn)可，這一過程并未違反國家法律規(guī)定，也未通過虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當(dāng)手段損害其他市場主體的合法權(quán)益。更何況，收費(fèi)超過潤筆費(fèi)的合理標(biāo)準(zhǔn)，就得承擔(dān)遠(yuǎn)超正常人的巨大風(fēng)險(xiǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)中，風(fēng)險(xiǎn)與收益是成正比的！

其次，不正當(dāng)競爭行為的核心是破壞市場公平競爭秩序，而潤筆費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是自媒體人與委托方的合意結(jié)果，未影響其他自媒體人的正常經(jīng)營，也未擾亂整個信息服務(wù)市場的價格體系。

第三，從刑法謙抑性原則出發(fā)，即便對高額潤筆費(fèi)存在爭議，也應(yīng)優(yōu)先通過民事法律調(diào)整或行業(yè)自律規(guī)范，而非直接訴諸刑事處罰。刑法作為社會治理的最后一道防線，其介入應(yīng)當(dāng)具備必要性和適度性，不能將價格高低作為入罪的評判標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，自媒體人有償發(fā)文行為在法律性質(zhì)上屬于知識輸出、勞動付出與信息傳播的價值實(shí)現(xiàn)，其行為既不滿足非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的核心構(gòu)成要件，亦不符合《解釋》第七條的適用范圍。呼吁公安司法機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎辦案，結(jié)合行為本質(zhì)與法律規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)定有償發(fā)文行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，以推動網(wǎng)絡(luò)空間法治化建設(shè)與內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。