冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，該如何定罪處罰？

祥符區(qū)資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，擇一重罪處罰。理由如下：

一、法條競合及其法律適用原則

法條競合，又有稱法規(guī)競合、法律競合、規(guī)范競合，是指一個犯罪行為，同時符合數(shù)個法條規(guī)定的數(shù)個犯罪構成，但從法條之間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條，而當然排除適用其他法條的情形。

法條競合是一個客觀存在的法律現(xiàn)象，其不只是刑法理論上的一個概念，而且有其刑事立法依據(jù)。例如，《刑法》第二百三十五條規(guī)定："過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。"該規(guī)定表明，如果某種行為雖然符合過失致人重傷罪的構成要件，但又符合其他法條規(guī)定的犯罪構成要件的，則應依其他法條論處，不再適用《刑法》第二百三十五條。這不僅肯定了法條競合的存在，而且肯定了法條競合時只能適用其中一個法條。

對于法條競合，既可以從靜態(tài)方面加以研究，即分析哪些《刑法》分則條文之間存在競合關系；也可以從動態(tài)方面研究，即在具體案件中實際分析行為人的行為是否屬于同時觸犯數(shù)個存在競合關系的法條，并進而決定案件的法律適用。

從靜態(tài)方面看，法條競合的基本特征在于數(shù)個刑法分則條文的競合性；從動態(tài)方面看，法條競合具有如下主要特征：

其一，行為人基于一個罪過實施了個犯罪行為。

其二，行為人的一個犯罪行為同時觸犯了數(shù)個《刑法》分則條文。該數(shù)個《刑法》分則條文，既可以為同一法律所規(guī)定，如現(xiàn)行《刑法》第二百六十四條（盜竊罪）和第一百二十七條（盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪）；也可以為不同法律所規(guī)定，如1979年《刑法》第一百八十六條（泄露國家機密罪）和《軍人違反職責罪條例》第四條第一款。

其三，行為人一行為同時觸犯的數(shù)個《刑法》分則條文，所規(guī)定的必須是性質不同的犯罪構成（即罪名相異）。同種犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)之間不存在所謂法條競合關系，同種犯罪的實行犯與教唆犯、組織犯、幫助犯之間，結果加重犯與基本犯之間，實害犯與行為犯、危險犯之間，也無所謂法條競合問題。認為同種犯罪的不同形態(tài)、構成之間亦存在法條競合的觀點，既混淆了法條競合與犯罪停止形態(tài)、共同犯罪形態(tài)以及犯罪基本構成和加重構成等刑法范疇之間的界限，又沒有實際意義，并不科學。

其四，行為人一行為同時觸犯的數(shù)個性質相異的《刑法》分則條文，在邏輯上存在競合關系。具體何謂法條之間的"競合"關系，或者說法條競合可以表現(xiàn)為哪些形態(tài)，這在刑法理論上一直存在爭論。

對此，我們的基本觀點是：

①法條競合中數(shù)法條之間的競合關系，不僅可以表現(xiàn)為包容競合（即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構成要件在外延上存在包容與被包容的關系），也可以表現(xiàn)為交叉競合（即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構成要件在外延上存在部分交叉、重疊關系）；交叉競合客觀存在，如《刑法》第二百五十四條（報復陷害罪）與第二百五十五條（打擊、報復會計、統(tǒng)計人員罪）之間、第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）之間、第二百七十五條（故意毀壞財物罪）與第二百七十六條（破壞生產經營罪）之間以及第二百七十五條（故意毀壞財物罪）與第二百九十九條（侮辱國旗、國徽罪）之間等，均存在交叉關系；否認交叉競合的存在，不符合立法實際；將交叉競合排除在法條競合之外，一方面勢必將導致此類法律現(xiàn)象在理論研究上無所歸屬，另一方面也不利于相關案件的正確處理。祥符區(qū)看守所家屬委托律師會見電話：15824811815

②有學者提出，法條競合包括獨立競合（指一個罪名概念的外延為另一個罪名概念的外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形）、包容競合（指一個罪名概念的外延是另一個罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已超出外延窄的罪名概念的情形）、交叉競合（指兩個罪名概念之間各有一部分外延相互重合）和偏一競合（指兩個法條交叉重合，但犯罪已經超出重合范圍的情形）四種形態(tài)。此種觀點是否能否更為科學準確地反映法條之間的競合關系，并為我國的立法與司法實踐所運用，尚有待進一步研究和實踐。法條競合的法律適用原則，是法條競合理論與實踐的最為重要的問題。由于法條競合是因一個犯罪行為同時符合數(shù)個刑法條文所引起的法律現(xiàn)象，

因此，其法律適用的一個總的原則是對行為人只能選擇適用競合數(shù)法條中的一個法條進行定罪量刑，而不能重復適用數(shù)法條，不能實行數(shù)罪并罰。對此，不存在任何疑義。但是，究竟應當以什么樣的標準來具體確定競合數(shù)法條的選用呢？這在理論上尚有頗多爭議，在實踐中也多有困惑?；谖覈谭⒎ìF(xiàn)狀，結合我們關于法條競合形態(tài)的基本觀點，我們認為，在法條競合情形下，應當按以下原則選擇適用法律：

首先，《刑法》對競合法條的法律適用已作明確規(guī)定的，應當按照《刑法》規(guī)定。例如，《刑法》第一百四十九條第二款規(guī)定，"生產、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰"；再如，《刑法》第二百三十三條（過失致人死亡罪）后半段、第二百三十四條（故意傷害罪）第二款后半段、第二百三十五條（過失致人重傷罪）后半段、第二百六十六條（詐騙罪）后半段以及第三百九十七條（玩忽職守罪、濫用職權罪）第一款后半段均規(guī)定有"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"，在辦理相關案件時，應當按照上述有關《刑法》條文的明確規(guī)定選擇所應適用的法律。

其次，對《刑法》未明確規(guī)定法律適用原則的競合法條，通常情況下應當按照特殊法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，在例外情況下，如果按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律將導致罪刑明顯有失均衡，則應當按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用法律。對此，需要明確以下兩個問題：

①在刑法理論上，有觀點認為，將重法優(yōu)于輕法作為法條競合的補充法律適用原則、違背了立法原意，背離了罪刑法定原則，是應當被反對的。因為立法之所以在普通法條之外又另立特別法條，就是要運用該特別法條對某些特定的社會關系給予特殊保護，申言之，在此種情形下，只有適用特別法條方切合立法意旨，方符合罪刑法定原則的精神；相比于罪責刑相適應原則而言，罪刑法定原則處于更高層次，不能以犧牲罪刑法定原則為代價追求罪責刑相適應的效果；有的特殊法條規(guī)定的刑罰偏輕，不能適應懲治犯罪的需要，應當通過修改完善法律的途徑來解決，而不應以刑法解釋來"彌補"，否則便會混淆立法權與司法權的界限。我們認為上述觀點值得商榷。應當說，在法條競合的一般情況下，特別是在《刑法》已對法條競合的法律適用作出明確規(guī)定的情況下，依照《刑法》規(guī)定選擇適用特別法，無疑是正確的，也是必需的。然而，當《刑法》對競合法條的法律適用未作明文規(guī)定時，主張無論何種情形，即便在適用特別法對行為人定罪量刑將導致罪刑明顯有失均衡時，也必須一律堅持特別法優(yōu)于普通法的原則，否則就"背離了立法原意"，則未免過于絕對。因為《刑法》未對這部分競合法條的法律適用作出明確規(guī)定，原因比較復雜，并非是立法者的疏忽，也不是因為立法者認為不需作出規(guī)定而只需按特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用法律即可。

在我們看來，對那些《刑法》并未明確規(guī)定其法律適用原則的法條競合，實際上大多蘊含著這樣一種立法技術和思想：立法者有意給司法者留了裁量空間，即由司法者根據(jù)案件的具體事實和刑法基本原則決定法條選擇適用的原則。其中，如按照特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用特別法，并不存在罪刑明顯失衡問題，則適用特別法，這樣可以更為準確地反映案件的性質和行為人的行為特征；而如果適用特別法將導致罪刑明顯失衡時，則按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用重法，從而避免最終的定罪量刑結論與罪責刑相適應之刑法基本原則相沖突。顯然，在此種情形下，并不存在違背罪刑法定原則的問題。因為，第一，《刑法》并未明文規(guī)定必須適用特別法;第二，在法條競合的情況下，行為人的行為同樣符合普通法、重法規(guī)定之罪的構成;第三，這樣處理也符合立法者的立法意旨。

②需要特別指出的是，在數(shù)法條交叉競合時，仍存在特別法與普通法之別，因此，對交叉競合，原則上仍應首先考慮適用特別法優(yōu)于普通法原則，只有在按該原則定罪量刑將明顯有違罪責刑相適應原則時，才應考慮適用重法優(yōu)于輕法原則。以《刑法》第二百七十五條（故意毀壞財物罪）與第二百七十六條（破壞生產經營罪）為例。如果行為人故意毀壞的是用于生產經營的機器設備，且行為人毀壞這些財物是為了泄憤報復的，則相對于一般的故意毀壞財物罪行而言，其顯然更為特殊，因此，應當認為第二百七十五條規(guī)定屬于普通法條，第二百七十六條規(guī)定屬于特殊法條；在二者交叉競合的范圍內，應當適用第二百七十六條規(guī)定而不是第二百七十五條規(guī)定。

二、《刑法》第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）規(guī)定的選擇適用

招搖撞騙罪與詐騙罪在構成要件上的區(qū)別并不難辨明，此處不擬對之展開論述。此處所欲著重探討的是《刑法》第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）規(guī)定的選擇適用問題。上述已提及，該兩法條之間存在交叉競合關系;而第二百六十六條后半段又明確規(guī)定有"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"，據(jù)此，當行為人的行為同時符合該兩法條規(guī)定的犯罪構成時，應當一律適用第二百七十九條規(guī)定，以招搖撞騙罪追究其刑事責任。

過去乃至現(xiàn)在一直有一種觀點認為，在招搖撞騙人騙取數(shù)額較大的財物的情況下，招搖撞騙罪與詐騙罪之間存在法條競合關系，應按照重法優(yōu)于輕法的原則適用法條。這種觀點似乎未能注意到《刑法》第二百六十六條后半段所明確規(guī)定的特別法優(yōu)于普通法原則。但是，能否認為無論行為人招搖撞騙了多少財物都符合招搖撞騙罪的構成要件，進而依照《刑法》第二百六十六條后半段的規(guī)定，均只能適用《刑法》第二百七十九條規(guī)定，對其以招搖撞騙罪論處呢？顯然不能。否則，便會導致罪刑明顯有失均衡——騙取同樣數(shù)額的財物，行為人以一般方式行騙的，最高處無期徒刑，而行為人以冒充國家機關工作人員身份這一性質更為惡劣、危害更為嚴重的方式行騙的，反倒最高只能處十年有期徒刑。

那么究竟應當如何厘定招搖撞騙罪的構成要件，如何評價以冒充國家機關工作人員身份的方式騙取財物的行為？有些學者提出，"冒充國家機關工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財物的現(xiàn)象，即使認為可以包括騙取財物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況"。上述學者的思路是正確的，但其結論似有待推敲。在我們看來，即便是冒充國家機關工作人員騙取數(shù)額巨大的財物，也宜認為符合招搖撞騙罪的構成條件，進而依照《刑法》第二百六十六條后半段所確立的特別法優(yōu)于普通法原則，仍宜以招搖撞騙罪追究行為人的刑事責任;只有在冒充國家機關工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財物的情況下，方宜認為此種行為已超出《刑法》第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪所能評價的范圍，而只符合《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的構成要件。主要理由是，在行為人冒充國家機關工作人員騙取財物，數(shù)額并非特別巨大的情況下，適用《刑法》第二百七十九條規(guī)定，以"情節(jié)嚴重"的招搖撞騙罪追究其刑事責任，并不存在罪刑明顯失衡的問題（目前雖尚無關于招搖撞騙"情節(jié)嚴重"的司法解釋，但通過比較招搖撞騙罪與詐騙罪，應當可以確認，招搖撞騙數(shù)額巨大公私財物的，屬于招搖撞騙"情節(jié)嚴重"范疇。而招搖撞騙"情節(jié)嚴重"的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，詐騙"數(shù)額巨大"的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，二者區(qū)別僅在于是否并處罰金），且如此處理，更能全面地反映行為人行為的性質、特點。上述分析論證進一步說明，對立法者在立法時的"無心之失"，是可以而且應當通過適當?shù)男谭ń忉尫绞竭M行彌補：立法者在詐騙罪之外又專門設立招搖撞騙罪，似乎意味著對所有以冒充國家機關工作人員身份騙取財物的行為都應當以招搖撞騙罪論處，但立法者恐怕沒有考慮到，以冒充國家機關工作人員身份方式行騙的所騙取的對象有可能是數(shù)額特別巨大的財物，而一旦出現(xiàn)這樣的情況，如果嚴格遵循其表述欠妥的立法本意，并適用《刑法》第二百六十六條后半段規(guī)定，就會出現(xiàn)罪刑明顯失衡現(xiàn)象，這顯然不是立法者愿意看到的，不能體現(xiàn)其內心真意；通過對《刑法》第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪的構成要件作如上的適當解釋，避免明顯違背罪責刑相適應之刑法基本原則的定罪量刑結論，應當是恰當?shù)胤从沉肆⒎ㄕ叩谋緛硪馑肌?strong>【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執(zhí)業(yè)經驗，熟悉祥符區(qū)看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在祥符區(qū)看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業(yè)法律服務】

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