核心觀點(diǎn)：

所謂信托文化，

是受托人“受人之托、忠人之事”的文化，

是強(qiáng)調(diào)受托人義務(wù)和責(zé)任的文化。

脫離義務(wù)和責(zé)任去空談建設(shè)信托文化，無(wú)異于水中撈月。

第五條 信托公司應(yīng)當(dāng)確立受托人定位，將實(shí)現(xiàn)受益人合法利益最大化作為公司價(jià)值取向和公司治理目標(biāo)，培育和樹(shù)立誠(chéng)實(shí)守信、以義取利、穩(wěn)健審慎、守正創(chuàng)新、依法合規(guī)的受托文化。

5.1本條是對(duì)信托文化的倡導(dǎo)性條款

梁漱溟先生在其《中國(guó)文化要義》中指出，通常所稱之文化，指的是文字、文學(xué)、思想、學(xué)術(shù)、教育、出版等，這是狹義的文化；而廣義的文化，是指“吾人生活所依靠之一切“。

信托文化建設(shè)，就是要探究信托事業(yè)的發(fā)展遵循什么樣的規(guī)則和約束。文化約束給人的印象，似乎主要體現(xiàn)在狹義的方面，體現(xiàn)在軟規(guī)則（如道德、宗教、習(xí)俗等）所施加的軟約束。但是實(shí)際上并不僅僅如此。個(gè)人以為，在信托文化的建設(shè)過(guò)程中，對(duì)信托從業(yè)者而言，更要強(qiáng)調(diào)信托所施加給受托人的信義義務(wù)的法定性和強(qiáng)制性。所謂信托文化，是受托人“受人之托、忠人之事”的文化，是強(qiáng)調(diào)受托人義務(wù)和責(zé)任的文化。脫離義務(wù)和責(zé)任去空談建設(shè)信托文化，無(wú)異于水中撈月。

信托以信任為基礎(chǔ)，若信任存在，即使沒(méi)有法律，信托仍然能存在。若信任完全崩塌，無(wú)論再多強(qiáng)制的法律都無(wú)法挽救信托。

5.2信托制度在產(chǎn)生之時(shí)，更多的是文化、道德、宗教、習(xí)俗等軟的約束

我們知道，英國(guó)信托制度在產(chǎn)生之初，被稱為用益（use），而用益在英國(guó)的普通法法院是沒(méi)有執(zhí)行力的。在衡平法確認(rèn)了受益人的受益權(quán)為衡平法上的權(quán)利之前（或者信托合法化之前）很長(zhǎng)一段歷史時(shí)期，用益仍然頑強(qiáng)地存在著。為什么？因?yàn)閷?duì)受托人而言，雖然沒(méi)有法律的約束，但存在著文化、道德、宗教方面（良心）的約束。

早期的受托人是紳士，以被別人信任為榮，即使沒(méi)有法律規(guī)定的義務(wù)，紳士們自然有道德動(dòng)機(jī)自我執(zhí)行用益的安排。早期英國(guó)的受托人不少是虔誠(chéng)的信徒，“為了神的榮耀”可以成為強(qiáng)大的動(dòng)機(jī)讓受托人不負(fù)所托。

直至今天，這種道德、宗教（我國(guó)的天道、天理）的因素對(duì)受托人的約束依然是存在的，也依然是重要的。雖然這種約束很多時(shí)候是一種軟的約束。如果信托從業(yè)者能夠和委托人之間締造這樣一種基于道德、倫理、情感、宗教和共同的價(jià)值觀（社會(huì)主義核心價(jià)值觀）等而產(chǎn)生的高度的信任關(guān)系，這當(dāng)然是值得追求的。

我讀過(guò)的一本小書《波士頓受托人》（The Boston Trustee）中講到，在波士頓這個(gè)地方，很多財(cái)富人士世世代代密切關(guān)聯(lián)，你中有我，我中有你。其中的幾個(gè)家族，每一代都有人從事律師職業(yè)，從事其他家族事務(wù)的受托。時(shí)至今日，傳統(tǒng)的信任紐帶在信托關(guān)系中依舊扮演重要角色。但這種信任的構(gòu)建是長(zhǎng)期的、艱難的過(guò)程。

在現(xiàn)代社會(huì)，更應(yīng)該重視的是法律所確立的法律義務(wù)的強(qiáng)約束。在低信任度社會(huì)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律義務(wù)的強(qiáng)制性。

信托關(guān)系必須構(gòu)建于這種信任關(guān)系之上。在信任關(guān)系中，受益人處于弱勢(shì)地位，受托人處于強(qiáng)勢(shì)地位。受托人利用信托中飽私囊、謀取私利，是很容易的事情，且不易被發(fā)現(xiàn)；受托人可能更容易懈怠，減少管理成本；受托人可能為了業(yè)務(wù)的激進(jìn)推進(jìn)，忘記了其中可能包含的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)這些行為進(jìn)行制約，不是單純靠思想教育、道德教化、心靈感召就能夠解決的。

5.3法律制度，特別是信托法律制度，一方面對(duì)受托人提出比較高的道德和倫理的內(nèi)在要求，另一方面又是基于受托人是自私的、自利的甚至是壞人的假設(shè)，為受托人施加法定的義務(wù)作為外部約束

這些法律義務(wù)是不可以通過(guò)約定的方式加以排除的。

受托人有兩種核心義務(wù)，全部是這種不可排除的法定義務(wù)。

5.3.1 第一種核心義務(wù)是忠實(shí)義務(wù)。強(qiáng)調(diào)一下，忠實(shí)義務(wù)不僅僅是道德規(guī)則，不僅僅是自律的要求，它是嚴(yán)厲的法律義務(wù)規(guī)則。

忠實(shí)義務(wù)是禁止受托人從事和受益人利益沖突的行為。凡是和受益人的利益有沖突的行為，受托人都不可以做。當(dāng)然信托公司受托人要取得信托報(bào)酬，所以信托法要求信托報(bào)酬必須先行約定，而且，這個(gè)信托報(bào)酬必須是固定的數(shù)額或者比例。

受托人不能說(shuō)：我按預(yù)期收益和本金支付了受益人信托利益，刨除了成本，剩下的都是我的。正確的邏輯是：受托人收取固定數(shù)額或者比例的信托報(bào)酬，刨除成本，剩下的都是受益人的（再一次重復(fù)“信托公式”）。這個(gè)邏輯看似很簡(jiǎn)單，但很重要。違反忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范是非常明確的。它包括不能從事自我交易、不能雙方代理，不能收取回扣，不能從事關(guān)聯(lián)交易，不能和信托事務(wù)競(jìng)爭(zhēng)等。違反忠實(shí)義務(wù)是我們監(jiān)管的重點(diǎn)，也應(yīng)該是受托人信義義務(wù)的重心。

5.3.2 第二種核心義務(wù)是謹(jǐn)慎管理義務(wù)。信托公司作為專業(yè)受托人，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好安全和效率，為受益人謀取最大的利益。受托人容易在兩個(gè)方面偏離自己的職責(zé)：

第一，為了避免風(fēng)險(xiǎn)或者責(zé)任的出現(xiàn)，采取最為保守的策略，就如同那個(gè)馬太福音中為了確保金幣的安全，把主人托付的金幣埋在地下沉睡幾年的仆人，這個(gè)不能算作是謹(jǐn)慎管理。

第二，為了博取最大激勵(lì)報(bào)酬，認(rèn)為反正信托財(cái)產(chǎn)也不是自己的錢，違背信托文件的規(guī)定進(jìn)行過(guò)分冒險(xiǎn)的投資，這個(gè)也不能算作謹(jǐn)慎管理。

5.4信任是信托的基礎(chǔ)，損害了信任就損害了信托。

大家知道，郭美美事件，對(duì)中國(guó)慈善事業(yè)的打擊是深重的。在比如在近年來(lái)的個(gè)別信托公司暴雷事件中，一個(gè)信托公司的違反信義義務(wù)的行為，可能會(huì)影響整個(gè)行業(yè)的聲譽(yù)，整個(gè)行業(yè)都要“連坐”，承擔(dān)“連帶責(zé)任”，即使絕大多數(shù)公司都是自律的。

信義構(gòu)建如抽絲，信義崩塌如山倒。信托文化的構(gòu)建，一定要重視法律義務(wù)的規(guī)則的建設(shè)，而不是僅僅抽象地強(qiáng)調(diào)道德建設(shè)。

道德自律，法律他律。信托文化建設(shè)應(yīng)引導(dǎo)信托從業(yè)者內(nèi)外兼修，修得表里如一，精誠(chéng)盡心，發(fā)揮信托制度優(yōu)勢(shì)，為國(guó)家和社會(huì)造福。

5.5舊辦法第六章規(guī)定了信托公司違反監(jiān)管規(guī)定的罰則。這個(gè)罰則原本也是聊勝于無(wú)，不過(guò)，新辦法中給完全刪除了。

這個(gè)不妥。

有人說(shuō)：可以按照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》來(lái)追究信托公司的行政責(zé)任。但從名稱上就可以看出，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》主要針對(duì)商業(yè)銀行，雖說(shuō)同樣適用信托公司，但缺乏針對(duì)金融機(jī)構(gòu)從事受信業(yè)務(wù)的特殊監(jiān)管規(guī)則和責(zé)任規(guī)則。信托公司是主要從事受托業(yè)務(wù)的金融企業(yè)，參照銀行業(yè)監(jiān)督管理法有隔靴搔癢之憾。而且，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》非常古舊，該法中和信托公司相對(duì)應(yīng)的機(jī)構(gòu)，還叫“信托投資公司”。（監(jiān)管者真沒(méi)有把信托公司當(dāng)親兒子?。?/p>

沒(méi)有法律責(zé)任的規(guī)范不是法律規(guī)范。只有監(jiān)管措施，沒(méi)有違反監(jiān)管措施的罰則，在法律規(guī)范構(gòu)成上是不完整的。

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