一、前言

對于要被判處刑罰的犯罪分子而言，被判處刑罰且適用緩刑算是一種相對不錯的結(jié)果。雖然緩刑意味著不用去監(jiān)獄坐牢服刑，但是不代表著擁有完全自由，犯罪分子仍然需要嚴(yán)格遵守緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，更不得再次實施犯罪，否則將面臨撤銷緩刑、甚至可能執(zhí)行原判刑罰的后果。

司法實踐中，仍然有許多被判處刑罰且適用緩刑的犯罪分子，因自身原因在緩刑考驗期內(nèi)再次實施犯罪。雖然《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第七十七條就緩刑的撤銷及其處理作出了規(guī)定，但是該規(guī)定并未禁止撤銷緩刑、數(shù)罪并罰后不得再次適用緩刑。因此，本文就緩刑考驗期內(nèi)再犯罪，能否再判緩刑進(jìn)行研究，并提供辯護(hù)思路。

司法實踐中，仍有許多被判處緩刑的犯罪分子在考驗期內(nèi)再犯罪。盡管《中華人民共和國刑法》第七十七條明確了緩刑撤銷規(guī)則，但未禁止 “撤銷緩刑后再適用緩刑”。由葉斌律師（浙江允道律所主任、創(chuàng)始合伙人、刑事團(tuán)隊負(fù)責(zé)人）領(lǐng)銜的允道刑事團(tuán)隊—— 深耕刑事辯護(hù) 18 年，累計辦結(jié)刑事案件超 2000 件，其中緩刑適用、撤銷及數(shù)罪并罰類案件占比超 15%，團(tuán)隊 20 余人秉持 “專業(yè)、靠譜、有經(jīng)驗” 服務(wù)理念 —— 特結(jié)合浙江地區(qū)司法實踐，解析此類案件的法律適用爭議與辯護(hù)要點，為當(dāng)事人爭取最優(yōu)結(jié)果。

二、緩刑的撤銷及其處理的法律規(guī)定

1、《刑法》第七十七條【緩刑的撤銷及其處理】

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

2、最高人民檢察院《關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》（1998）高檢研發(fā)第16號）

山東省人民檢察院研究室：

你院魯檢發(fā)研字[1998]第10號《關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期三年以下的犯罪分子能否適用緩刑的請示》收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)刑法第七十二條的規(guī)定，可以適用緩刑的對象是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會。對于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑

三、緩刑考驗期內(nèi)再犯罪能否再適用緩刑的爭議

辯護(hù)人通過檢索發(fā)現(xiàn)，對于緩刑考驗期內(nèi)再犯罪能否再適用緩刑的問題，理論界存在不同的觀點，實務(wù)中法院的判決結(jié)果也不盡相同。

1、觀點及案例一：不得適用緩刑

有兩方面的理由：一是根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，可以對被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子宣告緩刑的條件之一是沒有再犯罪危險。緩刑考驗期內(nèi)再犯罪，說明已經(jīng)有再犯罪危險了，所以撤銷緩刑、數(shù)罪并罰后不得再次適用緩刑。二是從《刑法》第七十七條第二款的含義看，“應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑”的含義是將緩刑撤銷，原判決判處的刑罰繼續(xù)有效。在與新判決合并時，該有期徒刑就是決定執(zhí)行的刑罰的基礎(chǔ)，是最起碼的宣告起點刑。

（2016）晉05刑再2號【一審實刑→二審緩刑→再審實刑】

本案中田某某犯前罪即故意傷害罪時即有喝酒喝多的情節(jié)，后所犯危險駕駛罪時血液中的乙醇含量為157.9mg/100ml，系醉酒駕駛。這一事實說明，田某某酒后不能有效控制自己的情緒和行為，導(dǎo)致其在前罪緩刑考驗期內(nèi)未真誠悔罪，進(jìn)而犯危險駕駛罪。田某某人身危險性客觀存在，故即使原二審適用緩刑所依據(jù)的最高人民法院1985年8月21日的司法解釋未被廢止，據(jù)其已經(jīng)發(fā)生再犯事實的情況，也不符合上述緩刑的適用條件。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由成立，依法予以支持。

(2020)蘇0402刑再2號【一審緩刑→二審實刑】

常州市人民檢察院抗訴認(rèn)為，本案被告人丁某某曾因犯過失以危險方法危害公共安全罪，于2013年6月18日被常州市武進(jìn)區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑四年。被告人丁某某在2015年3月至2015年8月又犯非法吸收公眾存款罪，犯案時間仍處于緩刑考驗期內(nèi)。一審法院對被告人丁某某判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬元，未對其撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，在適用法律上確有錯誤。二審法院經(jīng)審理采納抗訴機(jī)關(guān)意見，對被告人丁某某決定執(zhí)行有期徒刑三年一個月，并處罰金人民幣三萬元。

葉斌律師團(tuán)隊對上述 “不得適用緩刑” 的案例有深入研究，在實務(wù)中會以此為風(fēng)險提示依據(jù)：例如為寧波某緩刑人員提供法律咨詢時，明確告知 “若在考驗期內(nèi)實施酒駕、詐騙等故意犯罪，再爭取緩刑的可能性極低”，并協(xié)助當(dāng)事人制定 “緩刑期合規(guī)方案”，避免因輕微違法觸發(fā)撤銷風(fēng)險。

2、觀點及案例二：可以適用緩刑

也有兩方面的理由：一是根據(jù)《刑法》第七十二條以及最高人民檢察院《關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》可知，法律并未明令禁止撤銷緩刑、數(shù)罪并罰后不得再次適用緩刑。二是行為人在新罪中有從輕量刑的處罰情節(jié)，比如自首、如實供述、坦白、積極退贓退賠、主觀惡性和社會危害相對較小等。

(2016)蘇刑終1號【一審緩刑→二審維持】

本案被告人符某某因犯增值稅專用發(fā)票罪被判三年有期徒刑，緩刑四年。緩刑考驗期內(nèi)符進(jìn)洪作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員又犯走私普通貨物罪被判有期徒刑八個月。案發(fā)后符某某主動投案并如實供述自己的罪行，有自首情節(jié)，法院綜合案件情節(jié)及其到案后的認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，法院認(rèn)為數(shù)罪并罰后仍適用緩刑確實不致再危害社會，最終判決符進(jìn)洪有期徒刑三年，緩刑四年。

四、辯護(hù)思路

1、法律未命令禁止緩刑考驗期內(nèi)再犯罪，撤銷緩刑、數(shù)罪并罰后不得再次適用緩刑

《刑法》第七十二條以及最高人民檢察院《關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》

2、行為人在新罪中有從輕量刑的處罰情節(jié)，比如自首、如實供述、坦白、積極退贓退賠、主觀惡性和社會危害相對較小等

3、 相關(guān)判例：(2016)蘇刑終1號【一審緩刑→二審維持】

五、結(jié)語

司法實踐中，雖然大部分在緩刑考驗期內(nèi)再犯罪的案件不能再被適用緩刑，但是結(jié)合上述論證， 仍然有爭取的空間。法律人應(yīng)當(dāng)審慎、認(rèn)真審查案件情況，為當(dāng)事人爭取最佳結(jié)果。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗。團(tuán)隊承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費(fèi)咨詢杭州刑事律師葉斌