作者：稅法王如僧律師，原則上只辦涉稅案件，非稅勿擾。

現(xiàn)在我們談?wù)劦谖鍌€(gè)指導(dǎo)案例。

對(duì)于第5個(gè)案例，進(jìn)項(xiàng)是真的，銷(xiāo)項(xiàng)是假的。一審的時(shí)候，法院判了被告人犯虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪；二審的時(shí)候法院改為了非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

對(duì)于出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票，未必主觀惡性很大或者行為危害性很大。

我就辦過(guò)一個(gè)這樣的案件。當(dāng)事人是當(dāng)?shù)氐囊幻髽I(yè)家，一個(gè)非常大的實(shí)體企業(yè)的老板，有1600多個(gè)員工，他就涉嫌出售富余票被抓了。

他為什么會(huì)這么做呢？

正常的模式：一般來(lái)說(shuō)，100萬(wàn)的貨，13個(gè)點(diǎn)的增值稅，開(kāi)票的話(huà)，貨出去了，就收到了113萬(wàn)。

一個(gè)企業(yè)之所以把票跟貨分開(kāi)來(lái)賣(mài)，大概率就是為了多賺錢(qián)，100萬(wàn)的貨，不大可能按照100萬(wàn)賣(mài)出去，而是按照108萬(wàn)賣(mài)出去，13個(gè)點(diǎn)的增值稅發(fā)票，大概率賣(mài)不到13個(gè)點(diǎn)，但是很可能賣(mài)到8個(gè)點(diǎn)， 108萬(wàn)加上8萬(wàn)，等于116萬(wàn)，那就大于113萬(wàn)了，比113萬(wàn)多了3萬(wàn)，這樣的話(huà)，不就多賺3萬(wàn)了嗎？

但我這個(gè)當(dāng)事人呢？

他不是為了多賺錢(qián)，他把票跟貨分開(kāi)來(lái)賣(mài)的時(shí)候，100萬(wàn)的貨帶上票，就只收到了113萬(wàn)，沒(méi)有多賺一毛錢(qián)。

那他為什么冒著這么大的風(fēng)險(xiǎn)，卻沒(méi)有額外賺錢(qián)呢？

原因就是他這個(gè)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈啊，產(chǎn)品嚴(yán)重供過(guò)于求啊，他為了把貨賣(mài)出去就必須這么做，否則他的貨就比別人貴，他就要退出這個(gè)行業(yè)了。

所以很多出售發(fā)票的企業(yè)，實(shí)際上是實(shí)體企業(yè)來(lái)的，他的主觀惡性其實(shí)不像你想象中那么大。

但是這個(gè)案件，司法機(jī)關(guān)并不同意改為逃稅或者虛開(kāi)發(fā)票罪，還是要定性為非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

唯一比較欣慰的是，司法機(jī)關(guān)了解到他企業(yè)的難處，就給他辦理了取保候?qū)?，讓他有時(shí)間、有空間去做交接工作，直到這個(gè)工廠沒(méi)有他在那里了，還能正常運(yùn)營(yíng)，才做出判決書(shū)，才將他收監(jiān)，送他去坐牢。

對(duì)于非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，理論界跟司法界可謂是冰火兩重天。

理論界一致認(rèn)為非法出售增值稅的犯罪對(duì)象僅限于空白發(fā)票；如果將非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪突破到已經(jīng)填寫(xiě)的發(fā)票，考慮到非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的法定刑這么重，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出限縮,要求當(dāng)事人是向不特定的多數(shù)人出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票或者要求出售行為對(duì)稅款安全產(chǎn)生嚴(yán)重影響，譬如出于騙稅目的，出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票。

可是司法界在最高法的推動(dòng)下，越來(lái)越傾向于在涉稅案件中使用非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，進(jìn)行定罪量刑。

最高法在理解與適用中說(shuō)到：

虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，受票方往往已支付“開(kāi)票費(fèi)”、“稅點(diǎn)”等名義從他人處，獲得進(jìn)項(xiàng)票后進(jìn)行抵扣。由此開(kāi)票方與受票方之間又同時(shí)形成非法出售與非法購(gòu)買(mǎi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的關(guān)系。

最高法在理解與適用中的這句話(huà)，在司法實(shí)務(wù)中相當(dāng)于紅頭文件。

將一些定不了虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的案件改為非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，從法院的角度看，一可以堵漏，二非常好用。

因?yàn)榉欠ǔ鍪墼鲋刀悓?zhuān)用發(fā)票罪，只要證明沒(méi)有真實(shí)交易，收取了開(kāi)票費(fèi)就可以定罪了，不用考慮什么以騙抵稅款為目的，也不用考慮什么因抵扣造成稅款被騙損失非常好用。

同時(shí)，這兩個(gè)罪名的量刑幅度基本上是一樣的，我對(duì)比了一下，唯一的區(qū)別就在于非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪比虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪多了一個(gè)“拘役”，不會(huì)“重罪輕判”。

這種做法，我個(gè)人認(rèn)為違背了司法解釋的目的的。如果是這樣，還不如不要限縮了呢，因?yàn)樾唐谑且粯拥模ㄗ锔尤菀琢恕?/p>

現(xiàn)在先不討論最高法的理解與適用里面關(guān)于非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，非法購(gòu)買(mǎi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的定性是正確的還是錯(cuò)誤的。我們暫且認(rèn)為它是正確的，那么根據(jù)這個(gè)指導(dǎo)案例，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪跟非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪如何區(qū)分呢？

第1步：開(kāi)票方跟售票方之間有沒(méi)有真實(shí)交易？

第2步：如果沒(méi)有真實(shí)交易，開(kāi)票方有沒(méi)有從受票方那里收取開(kāi)票費(fèi)、稅點(diǎn)、點(diǎn)子費(fèi)？如果沒(méi)有真實(shí)交易又收了錢(qián)，直接先定你構(gòu)成非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

第3步：開(kāi)票方與受票方之間有沒(méi)有密謀？如果沒(méi)有密謀就不用考慮接下來(lái)的其他步驟了，就是定非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪了。

第4步，如果開(kāi)票方跟受票方之間存在密謀，就要看受票方拿發(fā)票干什么事情了。

4.1如果售票方虛受發(fā)票之后，用來(lái)實(shí)施了虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪行為的，那么開(kāi)票方就是一個(gè)牽連關(guān)系，非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪是手段，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪是目的，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的刑期稍微更重，定虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

4.2如果受票方虛受發(fā)票之后，用來(lái)實(shí)施了逃稅行為的，那么非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪是手段行為，逃稅是目的行為，非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的刑期更重，定非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

4.3如果受票方虛受發(fā)票之后，用來(lái)實(shí)施了其他犯罪行為的，就看這個(gè)目的行為的法定刑是比非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪輕，還是比非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪重，哪個(gè)重就定哪個(gè)罪名。

4.4如果受票方虛受發(fā)票之后，僅是用來(lái)實(shí)施的一些行政違法行為，那么開(kāi)票方的行為就直接定非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

這就是我對(duì)最高法頒布的第五個(gè)指導(dǎo)案例的理解，為了限縮虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的適用范圍，將虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪改為了非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

但是，這個(gè)線縮方式是有問(wèn)題的，反而更加容易重判當(dāng)事人了。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，典型的剛出虎穴又進(jìn)狼窩。