——《劉某波集資詐騙案（入庫編號：2024-04-1-134-004）》解讀

有無非法占有目的，是界分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵，也是案件審理認(rèn)定的難點(diǎn)。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，2022年修改）通過專條列舉了推定“以非法占有為目的”的具體情形。但隨著犯罪手段的翻新，犯罪行為的隱蔽性、迷惑性逐漸增強(qiáng)，不少非傳統(tǒng)集資詐騙犯罪不僅具有正常的經(jīng)營外觀，甚至對募集資金也不像傳統(tǒng)方式一樣表現(xiàn)為簡單地占為己有或者肆意揮霍，從而造成這些新型案件審理中主觀目的認(rèn)定的困難。尤其是，在金融模式復(fù)雜多變的當(dāng)下，出現(xiàn)越來越多打著融投資名義實施集資詐騙的犯罪行為?；诖?，有必要進(jìn)一步把握市場經(jīng)濟(jì)行為與借融資外衣非法占有他人投資款行為的界限，明晰“以非法占有為目的”的認(rèn)定規(guī)則。

對此，人民法院案例庫入庫參考案例《劉某波集資詐騙案（入庫編號：2024-04-1-134-004）》的裁判要旨提出：“審理非法集資案件時，應(yīng)當(dāng)注意把握保護(hù)投資者利益與承認(rèn)合理投資風(fēng)險之間的平衡，堅持具體問題具體分析和主客觀相統(tǒng)一原則，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，注重從融資項目的真實性、用途去向、歸還能力等方面綜合認(rèn)定非法占有目的。對于以欺騙手段募集資金，擅自變更投資項目，將資金投入具有更高風(fēng)險的項目，且在資金使用上不考慮資金使用成本，極度不負(fù)責(zé)任地使用資金，致使投資項目實際無歸還能力的，依法認(rèn)定行為人系‘以非法占有為目的’?！苯Y(jié)合本參考案例，現(xiàn)就非傳統(tǒng)表現(xiàn)形式的集資詐騙案件非法占有目的認(rèn)定問題解讀如下：

一、非傳統(tǒng)集資案件的表現(xiàn)形式

《中華人民共和國刑法》第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，以集資詐騙罪定罪處罰。根據(jù)司法解釋的規(guī)定和司法實踐的慣常做法，攜帶集資款逃匿、肆意揮霍集資款、用于違法犯罪活動、抽逃轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財產(chǎn)等情形可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的，其共同特點(diǎn)在于將本該應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營的募集資金直接占為己有或者用于違法犯罪活動。但隨著金融交易日趨復(fù)雜，新型集資類案件呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)案件不同的特點(diǎn)。

實踐中，非傳統(tǒng)集資類案件中，募集資金或大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但在具體使用時存在明顯不合理之處，主要表現(xiàn)為以下情形：一是募集資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營，但存在不考慮資金使用成本、資金分配極度不負(fù)責(zé)任等情形，并最終導(dǎo)致投資人財產(chǎn)損失；二是以A項目對外宣傳，但卻將募集的資金實際用于B項目，造成投資人損失，可謂是“張冠李戴”式投資；三是對外隱瞞經(jīng)營虧損的情況募集資金，或者存在將資金用于“借新還舊”的情況。

與傳統(tǒng)的集資案件相比，上述新型集資案件具有如下特征：一是從資金募集名義看，具有正常經(jīng)營的外觀。集資項目并非完全虛構(gòu)，對外宣傳的項目真實存在，只是存在夸大或者隱瞞等情形；二是從資金用途看，非法占有方式不明顯。募集的資金大部分用于生產(chǎn)經(jīng)營，而非占為己有、揮霍或者用于違法犯罪活動；三是從資金使用看，資金分配和使用存在明顯不合理、不負(fù)責(zé)任等情形。

二、對非傳統(tǒng)集資案件審查之考量因素

（一）非傳統(tǒng)集資案件審查理念

具有正常的經(jīng)營外觀、不直接非法占有，是非傳統(tǒng)集資詐騙案件主觀方面認(rèn)定的難點(diǎn)。難點(diǎn)的背后，是該類案件中犯罪行為與經(jīng)營過程中的合理市場風(fēng)險的界限。處理此類案件所應(yīng)秉持的理念，與司法對金融行為介入的尺度、對各方利益平衡的取向直接相關(guān)。對此，本參考案例的裁判要旨亦強(qiáng)調(diào)要“注意把握保護(hù)投資者利益與承認(rèn)合理投資風(fēng)險之間的平衡”“堅持具體問題具體分析和主客觀相統(tǒng)一原則”。具體而言，認(rèn)定此類案件的行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于傳統(tǒng)的集資詐騙案件，透過表象審查行為的實質(zhì)，切實維護(hù)金融秩序和投資人利益，同時也應(yīng)尊重市場規(guī)律，充分考慮合理的經(jīng)營風(fēng)險。

一方面，要穩(wěn)定金融秩序，最大限度保護(hù)投資者利益。金融是國民經(jīng)濟(jì)的“血液循環(huán)系統(tǒng)”，也是市場資源配置關(guān)系的主要形式和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的重要手段。金融的安全、有序、高效、穩(wěn)健運(yùn)行，至關(guān)重要。每一件金融案件背后都蘊(yùn)藏著一批投資者的實際利益。保護(hù)投資者合法權(quán)益、最大限度減少投資人的實際損失，是辦理金融案件特別是非法集資案件的重要任務(wù)。隨著犯罪類型的多樣、犯罪手段的翻新，違法犯罪行為的隱蔽性、迷惑性不斷增強(qiáng)。犯罪分子通過各種媒介、借由各類名義公開宣傳，以投資、入股等不同方式募集資金，本質(zhì)都是不具有募集資金資質(zhì)的主體違反國家規(guī)定公開募集資金的行為，不僅動搖了國家的金融秩序，也侵害了投資人的利益。雖然從行為外觀看，該類行為并非表現(xiàn)為攜款潛逃、肆意揮霍等較為明顯的占為己有行為，而是將大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但通過審查資金使用具體情況可以發(fā)現(xiàn)，行為人的行為存在資金使用成本過高、根本不具有還本付息可能性或?qū)Y金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任等情形，嚴(yán)重背離一般人對資金使用應(yīng)有的審慎態(tài)度，并最終侵害投資者的利益。因此，在犯罪手段不斷翻新的當(dāng)下，對集資詐騙犯罪的審查不應(yīng)局限于行為的表征，而應(yīng)以維護(hù)金融秩序為錨點(diǎn)，穿透事物表象，查明行為本質(zhì)。

另一方面，要肯定合理風(fēng)險，尊重市場經(jīng)營規(guī)律?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o(jì)要》（法〔2001〕8號）提出：“……認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析……”無論是公司經(jīng)營還是市場投資都具有一定的風(fēng)險，這符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。在具體案件中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，也應(yīng)充分尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪。依據(jù)現(xiàn)有的金融管理法規(guī)，準(zhǔn)確判斷各類金融活動、金融業(yè)態(tài)的法律性質(zhì)，應(yīng)依法審查資金使用的合理性。如果募集資金被用于正常的投資項目，且該投資項目所得利潤會成為行為人支付集資參與人本息的資金來源或者固定資產(chǎn)，即使投資失敗，也屬于正常投資風(fēng)險的范圍，不應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。但若募集資金用于風(fēng)險性極高的項目，難以推定被害人有同意的意思，則屬于具有非法占有目的。

（二）非傳統(tǒng)集資案件違法阻卻因素考量

刑法理論和實踐普遍認(rèn)為，常見的違法阻卻事由主要包括法令行為、不可抗力、被害人同意等。對于集資犯罪的認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)考量是否存在上述違法阻卻事由。

其一，法令行為是指行為人實施了基于法律、法規(guī)等規(guī)范性文件規(guī)定的行為。如為貫徹落實中央金融改革政策，經(jīng)地方政府批準(zhǔn)，我國多地成立“民間資金借貸登記服務(wù)中心有限公司”專門從事借貸業(yè)務(wù)。雖然上述集資行為形式上符合構(gòu)成要件，但由于其集資行為是基于金融政策性理由而實施的，故可以阻卻行為的違法性。判斷是否屬于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”，主要法律依據(jù)是《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，未依法取得許可的非金融機(jī)構(gòu)不得公開向社會吸收資金。本案被告人委托中介公司公開向社會宣傳，以入股方式吸引不特定公眾進(jìn)行投資，且不具有違法阻卻事由，符合公開吸收公眾資金的行為特征。

其二，不可抗力是指行為人雖實施了集資詐騙行為，但集資款的不能返還并非行為人的行為所致，而是由于不可抵抗的原因，如政策變化等客觀因素導(dǎo)致的，同樣阻卻行為的違法性。對不可抗力的免責(zé)，是尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和自然經(jīng)營風(fēng)險的體現(xiàn)。但在本案中，被告人不僅擅自將募集的資金用于更高風(fēng)險的馬鈴薯項目，而且后續(xù)采取不合理的分配比例，進(jìn)一步提高了資金的使用風(fēng)險，風(fēng)險的提高是被告人的人為原因?qū)е碌摹?/p>

其三，被害人同意。金融交易的本質(zhì)是資金的營利性，被告人與投資人所達(dá)成的協(xié)議明顯具有保本付息的承諾。投資人投資的目的是在安全使用資金的前提下實現(xiàn)利益最大化，并不希望被告人投資風(fēng)險過高的項目。本案中，被告人以經(jīng)營穩(wěn)定的茶油項目為名義融資，但卻實際用于未做好詳備規(guī)劃、缺乏可能性、倉促上馬且經(jīng)營風(fēng)險較高的馬鈴薯項目,并未征得投資人同意。并且，從事后資金用途看，大部分資金都用于支付融資中介費(fèi)用、償還欠款等，也難以推定投資者會同意被告人對資金的高風(fēng)險使用。

三、非傳統(tǒng)集資案件中主觀方面的認(rèn)定規(guī)則

（一）非法占有目的的本質(zhì)

盡管非傳統(tǒng)集資類案件的表現(xiàn)形式發(fā)生較大變化，但在認(rèn)定其主觀方面時，仍然必須抓住非法占有目的最本質(zhì)、最核心的特征，即“排除意思+利用意思”。“排除意思”是指永久性或者持續(xù)性地排除被害人對其財物的占有和利用，包括排除被害人對其財物本身及其財物價值的占有、利用?！袄靡馑肌笔侵感袨槿藢Ψ缸镄袨樗赶虻呢斘锉旧磉M(jìn)行利用、處分的意思，但不限于對財物的經(jīng)濟(jì)用途和本身用途的利用、處分。

在傳統(tǒng)的集資詐騙案件中，未按照約定將募集的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是占為己有或者用于違法犯罪等活動，排除了投資人對資金占有和利用的可能性，因而被評價為非法占有。在非傳統(tǒng)集資詐騙案件中，行為人將募集的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，單從行為外觀看似乎并不具備“排除+利用”的意思，但金融詐騙的對象承載著特定的金融屬性，故對其“排除+利用”意思的認(rèn)定，應(yīng)綜合經(jīng)營行為的全過程，判斷資金有無返還可能性，是否排除權(quán)利人使用。具體而言，應(yīng)當(dāng)考察如下三個方面：一是行為時的主客觀情況。一方面，應(yīng)關(guān)注行為人在募集資金時的經(jīng)濟(jì)能力能否負(fù)擔(dān)其金融行為。若行為人在募集資金初期即不具有相應(yīng)的償還能力，即便實際用于生產(chǎn)經(jīng)營，行為人對是否造成損失也是持“賭”的心態(tài)，后期確實又出現(xiàn)無法歸還等情形，可推定其具有“排除+利用”意思。另一方面，應(yīng)關(guān)注是否具有返還的主觀意愿和可能。如募集資金時是否具有相應(yīng)的還款計劃，或根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況判斷還款是否有實現(xiàn)的可能性。二是經(jīng)營中對財物的使用情況。如是否按照約定的用途合理使用資金。行為人雖將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但并非事先約定的項目，而是用于風(fēng)險明顯更高的項目。這種以欺騙方式取得財物，并將財物用于更高風(fēng)險項目的行為，是對他人資金管理極不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)，亦可推定具有非法占有的目的。再如，對資金的分配是否符合經(jīng)營常理。為募集資金向中介機(jī)構(gòu)支付高比例的費(fèi)用，完全不考慮項目收益率能否覆蓋成本，顯然不符合正常市場主體的經(jīng)營思維。三是結(jié)果上是否存在損失。非法占有目的的認(rèn)定，系根據(jù)客觀行為推定所得。為避免推定的絕對化，還必須以實際損失結(jié)果的發(fā)生為必要前提。如果損害結(jié)果得以避免，或者損失結(jié)果與前述行為缺乏可歸責(zé)的因果關(guān)系，則無法體現(xiàn)行為人的“排除+利用”意思。

（二）非傳統(tǒng)集資案件中非法占有目的的認(rèn)定規(guī)則

非傳統(tǒng)集資行為本質(zhì)上仍是集資詐騙行為，應(yīng)遵循一般集資案件考量因素。但是，鑒于非傳統(tǒng)集資案件具有一定的市場屬性，故在認(rèn)定主觀方面應(yīng)綜合考量相關(guān)要素。對此，本參考案例的裁判要旨強(qiáng)調(diào)“注重從融資項目的真實性、用途去向、歸還能力等方面綜合認(rèn)定非法占有目的”。

其一，審查融資項目的真實性。該類案件中，融資項目多是真實存在的，只是在對外宣傳時存在夸大或一定程度的欺騙?？鋸埿麄魇墙?jīng)營過程中的常見行為，法律對于民事關(guān)系中一般性質(zhì)的夸大宣傳也持容忍態(tài)度，只對構(gòu)成虛假的宣傳予以否定。具有謙抑屬性的刑法更應(yīng)保持克制，不因存在夸大、欺騙而一律推定具有非法占有的目的。只有當(dāng)夸大、欺騙的程度達(dá)到刑法中“虛假”的標(biāo)準(zhǔn)，或者足以使投資人作出完全相反決定的程度時，才可以認(rèn)定具有非法占有的目的。本案中，被告人以茶油產(chǎn)能擴(kuò)大為宣傳點(diǎn)，聲稱公司即將掛牌“新三板”對外募集資金，雖然存在一定的夸大，但茶油項目確是真實存在的，不能僅憑此就推定具有非法占有目的。但是，行為人將募集的資金實際用于馬鈴薯項目的投資開發(fā)，則明顯有違融資內(nèi)容的真實性。

其二，審查融資資金用途。實踐中通常存在幾種情形：一種是大部分資金確實用于該項目。此時需要穿透行為的表象，具體審查資金使用方式是否合理，是否對資金使用存在極度不負(fù)責(zé)任的情形。例如，本案中實際用于廠房擴(kuò)建、設(shè)備更新的資金僅占10%，卻一次性支付了30%中介服務(wù)費(fèi)，其余資金也多數(shù)用來歸還項目欠款，資金去向雖確屬與經(jīng)營相關(guān)，但資金使用成本過高，分配極不合理，不符合正常經(jīng)營主體對資金分配使用合理范圍，屬于極度不負(fù)責(zé)地使用募集的資金。另一種是以A項目對外募集資金，但實際用于B項目。這種情形下，不能因為項目不一致而直接認(rèn)定行為人具有非法占有目的，而應(yīng)結(jié)合B項目的實際情況，引入“推定被害人同意”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。本案中，被告人以涉案公司生產(chǎn)經(jīng)營較好、運(yùn)營較為成熟的茶油項目對外宣傳募集資金，而實際卻用于缺乏詳備規(guī)劃、合理論證的馬鈴薯項目，并在新項目后續(xù)資金沒有落實的情況下盲目啟動投入。在未來盈利能力未知的情況下，實際投入的項目風(fēng)險等級明顯較高，站在一般人角度，很難推定投資人同意資金挪作他用。

其三，審查有無歸還能力。一是審查項目盈利能力。應(yīng)根據(jù)項目前期投資金額、投資收益率以及回報周期，綜合判斷是否能夠兌現(xiàn)約定的投資回報。二是審查是否有其他資金以備歸還欠款。實踐中多存在借新還舊情況。在常見的集資詐騙案件中，一般將借新還舊認(rèn)定為非法占有的表現(xiàn)形式之一。但在非典型集資案件中，應(yīng)綜合當(dāng)時企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀以及資金回饋情況綜合判斷。若企業(yè)因資金鏈斷裂，暫時出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，要求經(jīng)營者在虧損的情況下不作任何努力并不合理。選擇通過引資改善經(jīng)濟(jì)狀況，或借新還舊以保證繼續(xù)經(jīng)營，符合一般經(jīng)營者的慣常思維。實踐中，因及時注入資金而扭虧為盈的成功例子也屬常見。該種情形下，出于保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、鼓勵企業(yè)發(fā)展考慮，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定非法占有目的。但若企業(yè)狀況已嚴(yán)重惡化，經(jīng)營難以維持，明顯無力清償債務(wù)時，借新還舊則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，應(yīng)認(rèn)定為非法占有目的。本案中，由于原先集資宣傳的茶油生產(chǎn)項目已停止經(jīng)營，不產(chǎn)生經(jīng)營收入；馬鈴薯項目又未實際經(jīng)營，不具有盈利能力；公司也無其他經(jīng)營收入，根本沒有其他資金以備歸還欠款。即使公司轉(zhuǎn)產(chǎn)成功，根據(jù)馬鈴薯項目建議書，該項目建設(shè)投資回收期為6.31年，也根本無法兌現(xiàn)被告人在三年內(nèi)還本付息的承諾，顯系缺乏歸還能力，由此造成資金無法歸還的后果，應(yīng)認(rèn)定被告人具有非法占有的目的。

融資問題一直是困擾民營企業(yè)發(fā)展的難題。在支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也要警惕民間融資異化為非法集資類犯罪。本參考案例旨在警示資金使用方應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定和合同約定，盡到資金合理使用的義務(wù)，不得隨意變更用途使得募集資金陷入高危風(fēng)險之中；同時，引導(dǎo)廣大投資者謹(jǐn)慎投資，嚴(yán)防非法集資陷阱，共同營造安定有序的金融秩序。

作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院 王海瑛 羅曉楠

來源：《人民司法》2025年第20期