以下文章來源于對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)司法裁判研究中心，作者舒國瀅。本文整理自舒國瀅教授在首屆司法裁判高端論壇中所作的專題報告。

舒國瀅

中國政法大學(xué)錢端升講座教授

司法三段論中的涵攝方法及其難題

司法工作的核心是司法判決的正當(dāng)性證明，推理是司法裁判中說理、評理的基礎(chǔ)。司法三段論作為核心的演繹推理方式，看似簡單，實(shí)則是一項(xiàng)謹(jǐn)嚴(yán)、精致、艱難的法律思維過程，其中存在諸多值得深入探討的問題。

一、司法三段論的核心框架與涵攝本質(zhì)

司法三段論的核心框架由大前提（抽象的法律規(guī)范）、小前提（具體的案件事實(shí)）和結(jié)論三部分構(gòu)成，其推理過程的本質(zhì)是將案件事實(shí)歸屬于一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下，得出必然的裁判結(jié)論，這個邏輯推論過程也被稱為“涵攝”。一方面須從法律規(guī)范去認(rèn)定事實(shí)，另一方面亦須從案件事實(shí)去探求法律規(guī)范，剖析規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件，來回穿梭于二者之間，必須達(dá)到完全確信，即案件事實(shí)完全符合法律規(guī)范的要件時，法律適用的工作才告完成，從而確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。理想狀態(tài)下，這一過程可以滿足“大前提必然、小前提必然、結(jié)論必然為真”，但在實(shí)踐中，其復(fù)雜性遠(yuǎn)超此認(rèn)知。

二、法律規(guī)范作為大前提

關(guān)于大前提，法庭中作為大前提的法律規(guī)范通常以“假言規(guī)范命令”語句呈現(xiàn)，即“若條件具備，則應(yīng)如何行為或裁判”。而法律規(guī)范又可以進(jìn)一步劃分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范：行為規(guī)范是有關(guān)行為人如何行為之事項(xiàng)的規(guī)范，規(guī)定人們在特定條件下可以做、應(yīng)當(dāng)做、不得做，可以采取馮·賴特創(chuàng)建的道義邏輯系統(tǒng)刻畫“可為、應(yīng)為、不為”等邏輯關(guān)系；裁判規(guī)范是針對行為人已經(jīng)實(shí)施的行為或事件如何裁判之事項(xiàng)的規(guī)范，法律規(guī)范采取指示裁判的方式規(guī)定“行為構(gòu)成要件（T）”和“法律后果（OR）”，兩者之間在規(guī)范邏輯上存在著蘊(yùn)含關(guān)系。T不是指某個具體的個案中發(fā)生的事實(shí)行為或事件，個案中發(fā)生的事實(shí)行為或事件可以用F來表示，T則是同類相關(guān)的F的類型化或抽象化。根據(jù)目前的通常理解，司法三段論是指將特定事實(shí)（S）置于法律規(guī)范（T）的要件之下，以獲一定結(jié)論（R）的一種思維過程，由此可見人們常說的司法三段論的大前提是指“裁判規(guī)范”而非“行為規(guī)范”。

三、小前提與涵攝關(guān)系的邏輯辨析

在小前提及涵攝關(guān)系的界定上，學(xué)界主流觀點(diǎn)存在各自的局限。

首先是拉倫茨提出的“大前提為‘T→R’，小前提為‘S=T’，結(jié)論為‘S→R’”的圖式存在明顯缺陷：一是未明確大前提的規(guī)范邏輯關(guān)系，無法凸顯出法律規(guī)范的特殊性；二是小前提“S=T”的表達(dá)有誤，案件事實(shí)S與構(gòu)成要件T之間并非等同關(guān)系，而是“∈”的關(guān)系。

對于阿列克西的三段論圖式，其問題在于小前提中沒有S，看不到作為案件事實(shí)的S與大前提之間的具體邏輯關(guān)系。對此的修正方案應(yīng)將小前提表述為“S(a)且S(a)∈T(x)=T(a)”,通過明確事實(shí)要素與構(gòu)成要件的涵攝關(guān)系，使推理邏輯更為嚴(yán)謹(jǐn)。

四、司法三段論中的涵攝不能

司法三段論中的涵攝并非是簡單的，在某些情形下會出現(xiàn)涵攝不能的問題：一是僅能找到相近的法律規(guī)范勉強(qiáng)適用；二是存在法律漏洞；三是法律規(guī)范含糊不清；四是有兩個以上的法律規(guī)范可用，但他們之間相互抵觸，甚至矛盾。在德國“鹽酸搶劫案”中，行為人攜帶鹽酸搶劫，《德國刑法典》第250條規(guī)定“攜帶武器實(shí)施搶劫構(gòu)成加重?fù)尳僮铩?，而鹽酸是否屬于法律意義上的“武器”在學(xué)界存在巨大爭議。此案就屬于典型的涵攝不能的情形，《德國刑法典》第250條規(guī)定“攜帶武器實(shí)施搶劫”（T）有明顯的漏洞，其中“武器”一詞在規(guī)范意義上含義明顯包含不足，即，“武器”一詞在概念的外延上不包括“鹽酸”，且這一問題不能通過“武器”一詞的語義射程的擴(kuò)大解釋來加以解決。

因此此案需要進(jìn)行立法的“目的論擴(kuò)張”：第一步將“鹽酸”與“武器”并列，而不是“鹽酸”作為“武器”的下位概念，對兩者用作犯罪工具所具有的殺傷力和造成的可能危險結(jié)果作同等的評價，均作為“危險性工具”看待（等置模式）；第二步論證《德國刑法典》第250條規(guī)定的含義中除了包含“武器”這種“危險性工具”，也包含類似于“鹽酸”的其他“危險性工具”，攜帶這些工具實(shí)施搶劫，均作《德國刑法典》第250條規(guī)定的“加重?fù)尳僮铩钡那楣?jié)。即攜帶“危險性工具”進(jìn)行搶劫構(gòu)成“加重?fù)尳僮铩?，符合?dāng)時的《德國刑法典》制定者的“立法意圖”（目的論擴(kuò)張）。

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