文︱李迎春，盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

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以下內(nèi)容基于幾年前一次公開課的部分內(nèi)容的文字整理：

經(jīng)常有HR在操作試用期解雇時(shí)，在解除通知上一不小心將“不符合錄用條件”這個(gè)理由寫成了“不能勝任工作”，這絕對(duì)是試用期管理中段位最高的概念混淆陷阱。

很多HR之所以在試用期解雇案中被判違法，就是因?yàn)榘选安粍偃喂ぷ鳌边@個(gè)法律概念錯(cuò)誤地移植到了試用期里。

大家要記住：在試用期內(nèi)，“不符合錄用條件”是解雇的法定理由，而“不勝任工作”則是HR給自己挖的深淵。二者在法律后果、舉證責(zé)任和處理流程上有著天壤之別。

如果你在試用期解除通知書上寫了“因試用期不能勝任工作解除”，恭喜你，你基本上已經(jīng)把半只腳踏進(jìn)了敗訴的泥潭。

一、不能勝任工作

我們先來拆解為什么“不勝任工作”是個(gè)死胡同。

在《勞動(dòng)合同法》中，第四十條第二項(xiàng)規(guī)定的“不能勝任工作”是一個(gè)有著極其嚴(yán)苛前置程序的解雇理由。

它要求公司必須完成“證明不勝任→培訓(xùn)或者調(diào)崗→再次證明不勝任”這三個(gè)完整的閉環(huán)步驟。

并且即便你走完了這個(gè)漫長(zhǎng)的流程，最后解雇時(shí)還得支付N+1的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

試想一下，試用期一共才幾個(gè)月時(shí)間，最長(zhǎng)也就六個(gè)月，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)員工不行的時(shí)候可能已經(jīng)過去一半時(shí)間了。

如果你選擇走“不勝任”路徑，你得先安排培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，然后設(shè)定考察期（至少一個(gè)月吧？），等你考察完，試用期早就結(jié)束了。

看到了吧，如果你這個(gè)時(shí)候再解除，那就變成了轉(zhuǎn)正后的解雇，錯(cuò)過了試用期內(nèi)解除的時(shí)間窗口，成本和難度直接上升。

就算是你解雇時(shí)沒有超過試用期，錯(cuò)誤的以“不勝任”為由直接解除，法官會(huì)問你：“你培訓(xùn)了嗎？調(diào)崗了嗎？”

你回答沒有，那就是違法解除了。

所以，在試用期用“不勝任”這個(gè)理由，純粹是自己去找敗訴的機(jī)會(huì)。

二、不符合錄用條件

而不符合錄用條件，才是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的法定解除理由。

我們來看一下法條：勞動(dòng)合同法第三十九條　勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：?。ㄒ唬┰谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的；

不符合錄用條件考察的不是員工“能不能干好”（能力維度），而是員工“達(dá)沒達(dá)到門檻”（契約維度）。

相比不能勝任工作的解雇理由，它的優(yōu)勢(shì)在于“兩無”，無前置程序（不需要培訓(xùn)、不需要調(diào)崗）、無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（一分錢不用賠）。

“不勝任”是對(duì)在職員工的績(jī)效評(píng)價(jià)，屬于事后考核；而“不符合錄用條件”是對(duì)新員工的入職驗(yàn)收，屬于事前約定。

區(qū)別的關(guān)鍵在于標(biāo)準(zhǔn)的前置化。

只要你在入職時(shí)與員工明確約定了“試用期內(nèi)業(yè)績(jī)需達(dá)到X萬元”或“遲到不得超過3次”，這就被鎖定為了錄用條件。

當(dāng)員工沒達(dá)到這個(gè)指標(biāo)時(shí)，你不是在說他能力不行（不勝任），而是在說他沒有通過驗(yàn)收（不符合條件）。

這個(gè)邏輯轉(zhuǎn)換，規(guī)避了不能勝任工作的培訓(xùn)或調(diào)崗義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了零成本退貨。

三、不勝任工作與不符合錄用條件的轉(zhuǎn)換

有同學(xué)肯定會(huì)想，那我怎么樣才能做到將“不能勝任工作”轉(zhuǎn)換成“不符合錄用條件”呢？

這里需要你做一次法律轉(zhuǎn)譯工作。

在設(shè)計(jì)錄用條件是，記得不要在《錄用條件確認(rèn)書》里寫什么“工作積極、能力優(yōu)秀”這種廢話，要把能力指標(biāo)量化為客觀條件。

比如，你覺得他代碼寫得爛，不要說“編程能力不勝任”，而要寫進(jìn)錄用條件：“試用期內(nèi)代碼Bug率不得高于5%，且必須按時(shí)完成X個(gè)模塊的開發(fā)”。

這樣一來，當(dāng)他寫出一堆Bug時(shí)，這就不是一個(gè)需要培訓(xùn)的“不勝任”問題，而是一個(gè)觸發(fā)錄用條件未達(dá)成的事實(shí)問題。

試用期不符合錄用條件解雇案中，法官會(huì)怎么審這樣的案子呢？

法官審查通常只看三樣?xùn)|西：第一，錄用條件有沒有員工簽字確認(rèn)？第二，錄用條件是否具體客觀？第三，你有沒有證明不符合錄用條件的證據(jù)？只要這三點(diǎn)齊了，就可直接支持公司了。

總結(jié)一下操作心法：在試用期內(nèi)，各位HR腦子里需徹底刪掉“不勝任”這三個(gè)字。不管員工表現(xiàn)多么差勁，業(yè)績(jī)多么墊底，在制作解除通知書和證據(jù)鏈時(shí)，所有的措辭都要緊緊圍繞錄用條件展開。

記住，“不符合錄用條件”是試用期的排他性理由，它是你手中的底牌，一旦寫成了“不勝任”，你就把自己降級(jí)到了和轉(zhuǎn)正后解雇一樣的困難模式。

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