按：一款軟件疑似被境外電詐分子使用，因此軟件公司老板和員工被指控犯有詐騙罪。在軟件具有眾多合法用戶甚至公安、國企乃至部隊(duì)都是其用戶，且沒有一分錢詐騙款流入公司的情況下，本人為當(dāng)事人做了堅(jiān)決的無罪辯護(hù)?，F(xiàn)摘取其中有關(guān)駁斥指控邏輯的部分，隱去當(dāng)事人姓名、企業(yè)名稱和辦案機(jī)關(guān)名稱并簡化相關(guān)內(nèi)容后予以公開發(fā)布。本號(hào)后續(xù)會(huì)陸陸續(xù)續(xù)發(fā)布更多的辯護(hù)詞節(jié)選，供大家批評(píng)指正。

一、檢方指控邏輯及其錯(cuò)誤

01

本案最寬泛的指控邏輯可以概括為：

涉案軟件是一款非法的惡意軟件，具備病毒、木馬的本質(zhì)特征。因此生產(chǎn)、銷售這款軟件本身已構(gòu)成犯罪。公訴人當(dāng)庭發(fā)表的公訴意見實(shí)際上就是這種邏輯。但是這種公訴邏輯卻跟起訴書的起訴邏輯完全不同，顯示公訴人當(dāng)庭所言跟檢察機(jī)關(guān)的官方立場不符。

02

本案次寬泛的指控邏輯可以概括為：

公安機(jī)關(guān)調(diào)證等于告知被告人，被調(diào)證人員涉嫌違法犯罪，公司應(yīng)當(dāng)立即無條件停止銷售全部軟件。否則，只要后續(xù)用戶購買軟件實(shí)施犯罪，繼續(xù)銷售軟件的行為便已經(jīng)構(gòu)成了用戶犯罪的共犯。起訴書遵循的就是這種邏輯。如果這種指控邏輯成立，那么接到海量調(diào)證通知的微信、支付寶、QQ軟件都應(yīng)當(dāng)盡數(shù)關(guān)停，立即停止該軟件的運(yùn)行。

03

本案最嚴(yán)格的指控邏輯可以概括為：

公安機(jī)關(guān)調(diào)證等于告知被告人，被調(diào)證人員涉嫌違法犯罪，公司應(yīng)當(dāng)立即無條件停止為被調(diào)證賬戶提供后續(xù)服務(wù)。否則，只要被調(diào)證用戶繼續(xù)利用后續(xù)服務(wù)實(shí)施犯罪，那么提供后續(xù)服務(wù)的行為便已經(jīng)構(gòu)成了用戶犯罪的共犯。這種邏輯最接近犯罪構(gòu)成要件，但證據(jù)上卻完全不能支持。

二、檢方證據(jù)不能支持其指控邏輯

1.本案的三大電子證據(jù)，公訴人未當(dāng)庭出示，不能作為定案的根據(jù)。

2.有人被詐騙的基礎(chǔ)事實(shí)無法確立，不能證明報(bào)案人是被害人。證明詐騙罪成立，被害人陳述、嫌疑人供述、轉(zhuǎn)賬記錄是三個(gè)必不可少的證據(jù)。但是本案沒有資金接收方的證言，其跟嫌疑人的關(guān)系亦不明確。銀行轉(zhuǎn)賬證明發(fā)生過資金轉(zhuǎn)移，但資金轉(zhuǎn)移的性質(zhì)只有被害人一方的孤立言辭證據(jù)，再加上缺乏被害人被騙的生效刑事判決，故證明詐騙成立的證據(jù)鏈并未閉合。

3.即便承認(rèn)檢方所稱的有人被騙，技術(shù)上也不能證明被害人被騙跟公司有關(guān)。檢方主要是根據(jù)服務(wù)器備注名稱、mac地址和偵查人員的研判三種手段，確認(rèn)被害人被騙系涉案軟件導(dǎo)致的結(jié)論。但該三種手段均不能成立：

（1）備注名稱不能證明有關(guān)。備注主體不明、原始數(shù)據(jù)污染、存在備注錯(cuò)誤的實(shí)例。

（2）mac地址不能證明有關(guān)。沒有勘驗(yàn)檢查筆錄，只有接收證據(jù)材料清淡。不能證明公安機(jī)關(guān)接收的mac地址系被害人電腦的mac地址。

（3）研判報(bào)告不能證明有關(guān)。這只是公安機(jī)關(guān)的主觀判斷，本質(zhì)上是意見而非證據(jù)。

（4）不能排除使用其他的軟件。很多被害人電腦檢出了多個(gè)遠(yuǎn)程控制軟件或木馬、病毒，不能確定嫌疑人系利用涉案軟件詐騙。

04

即便承認(rèn)有人被騙，法律上也不能證明被害人被騙跟涉案軟件有因果關(guān)系。

（1）銷售軟件的行為在先，詐騙行為在后。以X被詐騙案為例，X被詐騙既遂后，才進(jìn)行報(bào)警。公安接警后，才進(jìn)行調(diào)證。公安調(diào)證后，公司才知曉被調(diào)證賬號(hào)可能涉嫌詐騙。但這種知曉已經(jīng)是詐騙既遂之后的知曉，不屬于事先明知而放任。

（2）調(diào)證后新增了服務(wù)，不代表新增的服務(wù)導(dǎo)致了詐騙的發(fā)生。即便少部分賬號(hào)在被調(diào)證后，公司仍然提供了新增或后續(xù)服務(wù)，但公訴人并未舉證證明被調(diào)證賬戶的詐騙行為具體發(fā)生在什么時(shí)間，進(jìn)而無法證明嫌疑人是否利用新增或后續(xù)的服務(wù)實(shí)施的詐騙。如果公司提供了新增或后續(xù)服務(wù)，但嫌疑人使用之前的賬號(hào)服務(wù)實(shí)施的詐騙，那么提供新增或后續(xù)服務(wù)并未造成任何危害后果。銷售軟件在先，詐騙犯罪在后，新增服務(wù)未導(dǎo)致新的詐騙，仍然不存在事先明知后的放任故意。

（3）即便檢方能夠證明被調(diào)證后的新增服務(wù)導(dǎo)致了新的詐騙犯罪，也無證據(jù)證明被告人主觀明知存在這樣的新增服務(wù)。通過法庭調(diào)查查明，被告人幾乎不直接接觸客戶，也不會(huì)向銷售人員過問具體的成交訂單。如果給被調(diào)證用戶新增服務(wù)，被告人也未必知情。

三、被告人主動(dòng)采取了一系列風(fēng)控措施，

不具備放任的故意

1.在沒有任何監(jiān)管部門監(jiān)管要求的情況下，公司主動(dòng)采取了用戶提醒、員工教育、身份核查、配合監(jiān)管四大風(fēng)控措施。且隨著風(fēng)險(xiǎn)升級(jí)，公司的風(fēng)控措施跟著升級(jí)。

其中用戶提醒包括8種措施：（1）官方網(wǎng)站提醒用戶不得用于違法用途；（2）聯(lián)系員工的時(shí)候提醒用戶不得用于違法用途；（3）電子合同的條款里標(biāo)注不得用于違法用途；（4）軟件下載地址備注不得用于違法用途；（5）用戶安裝軟件的時(shí)候第一個(gè)步驟就提醒用戶不得用于違法用途；（6）第二個(gè)步驟軟件安裝協(xié)議也有約定不得用于違法用途；（7）軟件安裝完了以后，管理端正下方提醒僅可用于合法用途，不得用于違法用途；（8）日常交流時(shí)銷售人員還會(huì)不時(shí)提醒不得用于違法用途。

其中員工教育包括3種措施：（1）簽署崗位責(zé)任書；（2）定期跟員工開會(huì)強(qiáng)調(diào)要提醒用戶不違法；（3）讓員工發(fā)現(xiàn)可疑情況及時(shí)報(bào)警。發(fā)生過被告人安排員工報(bào)警，但公安機(jī)關(guān)不予立案的情況。

其中身份核查包括4種方式：聊天工具、支付工具、手機(jī)認(rèn)證和身份查驗(yàn)四大方式。在身份查驗(yàn)時(shí)要考慮到三個(gè)背景問題：（1）法律規(guī)定不能過多收集用戶信息；（2）公司不具備人臉識(shí)別的技術(shù)條件；（3）手機(jī)號(hào)碼是最主流的實(shí)名認(rèn)證方式。

2.不支持非接觸式遠(yuǎn)程安裝是軟件的一個(gè)重要安全措施。這決定了軟件在正常情況下，不可能被境外遠(yuǎn)程安裝，不可能被境外電詐分子作為詐騙工具。

3.公司軟件服務(wù)器全部數(shù)據(jù)定期向公安機(jī)關(guān)呈報(bào)。所有的可疑數(shù)據(jù)，所有的可疑用戶，全部都納入監(jiān)管部門的審查監(jiān)督。

總而言之，不能要求軟件追蹤最終的使用者，不能要求軟件確保用戶合法使用。監(jiān)管的責(zé)任不能讓企業(yè)背負(fù)。法律不能強(qiáng)人所難，不能把客觀上完全無法做到的事情設(shè)定為行為人的義務(wù)。如同國家對(duì)刀具進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)名認(rèn)證，但不能排除購買者將刀具轉(zhuǎn)手他人。如果他人利用刀具犯罪，不能由此追責(zé)刀具生成商或第一道銷售商。本案的情況相似，如果有人利用軟件實(shí)施詐騙，除非檢方能證明公司明知購買人要用于犯罪仍進(jìn)行銷售，否則被告人就是無罪的。