“以租代征”在司法實踐的普遍性，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過征收的數(shù)量。換句話說，為了規(guī)避“征收”的審批難度和復(fù)雜性質(zhì)，目前“以租代征”“土地流轉(zhuǎn)”愈演愈烈，大有倒轉(zhuǎn)之勢。然而，這種行為因為形式上的“租賃合同”，貌似具有合法性，而實質(zhì)上，規(guī)避了“征收審批”的立法價值。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知（國發(fā)〔2006〕31號）》六、禁止擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地：“農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。禁止通過“以租代征”等方式使用農(nóng)民集體所有農(nóng)用地進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)。未依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國家機關(guān)工作人員批準(zhǔn)通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法批地行為；單位和個人擅自通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法占地行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。”

關(guān)于上述“以租代征”的禁止性規(guī)定，早在2006年就已經(jīng)發(fā)布了，迄今近20年。但是，效果如何呢？司法實踐中，“以租代征”的行為依然具有普遍性，甚至是有了“租賃合同”反而成為了商業(yè)性的第三方商業(yè)公司的護身符。

集體土地“以租代征”就是指用地單位采用租賃土地的形式來規(guī)避征收土地程序，從而達(dá)到使用土地的目的。

以租代征，本質(zhì)上目的有兩個：

一、實質(zhì)就是規(guī)避法定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批手續(xù)，簽訂租賃合同，營造形式上的合法。一旦租賃15年、20年，形同“形同以租賃為名行買賣之實”。通過租用農(nóng)民集體土地進行建設(shè)，擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模，修建永久性的建筑物。

二、規(guī)避征收政策，沒有繳納國有土地出讓金，企圖以較低的租賃價格，達(dá)到實質(zhì)上的征收目的，從而將農(nóng)村集體財產(chǎn)，轉(zhuǎn)化為個人商業(yè)機構(gòu)所有。在法律的意義上，用地單位逃避了繳納有關(guān)國家稅費、履行耕地占補平衡的法定義務(wù)。

是否修建了永久性建筑物，進行永久性占地

根據(jù)《土地管理法》第五十七條：“建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門批準(zhǔn)。......臨時使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年?！?/strong>

對于上述規(guī)定，我們可以提取兩點關(guān)鍵信息來評判“以租代征”用地的合法性，即是否修建了“永久性建筑物”，進行了“永久性的占地”。那么，永久性建筑物和臨時性建筑物的區(qū)分是什么呢？

一是該建筑物的法定存續(xù)期限。從《土地管理法》對建筑物時限的規(guī)定上看，臨時建筑為不超出二年。臨時設(shè)施使用期限必須控制在兩年以內(nèi)，在兩年期滿用地經(jīng)營期還未結(jié)束則需提前申請繼續(xù)使用，否則必須拆除。

二是從建筑物的材質(zhì)上。建設(shè)永久性建筑一般，材料使用耐久性材料，如鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)等，在硬度上具有堅固的特性。臨時設(shè)施往往不采用現(xiàn)澆鋼筋混凝土等永久性結(jié)構(gòu)形式，搭建的結(jié)構(gòu)簡易。

一般的“以租代征案件”以較低的租賃價格，實現(xiàn)了長久使用土地的目的，以租賃20年的形式代替征收，明顯違背國家對于“臨時用地”的法律和政策要求。

根據(jù)《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書(2023）最高法行賠申126號》裁決書裁判要旨：““以租代征”情況下，租地費用是否已經(jīng)及時分配，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)管職責(zé)，切實保障被占地農(nóng)民的合法權(quán)益。同時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)就占地事宜盡快依法補辦征地手續(xù)，并依照法定土地征收標(biāo)準(zhǔn)對被占地農(nóng)民依法作出補償。若確定不能補辦征地手續(xù)，則應(yīng)當(dāng)對違法占用的土地恢復(fù)原狀。”

最高院的上述案件的裁判要旨很好的回應(yīng)了“以租代征”行為的法律后果。

如果不符合征收報批手續(xù)，不符合征收條件，對于“以租代征”的地塊應(yīng)該予以“恢復(fù)原狀”。

綜上，請注意，當(dāng)我們遇到“以租代征”的行為時，應(yīng)當(dāng)注意“不要被租賃合同”蒙蔽。以為只要有了租賃合同就一定合法，應(yīng)當(dāng)審查合同效力、占地情況，以及時間年限等。

▌專業(yè)領(lǐng)域

行政訴訟，民商事訴訟

▌執(zhí)業(yè)領(lǐng)域

姚律師有豐富的辦案經(jīng)驗，對于民事、行政有著豐富的經(jīng)驗和較好的技巧。曾辦理過的案件：民事案件100件，行政200余件。起草合同約500件。刑事案件2件。

具體承辦民事案件的案件類型如下：電影投資糾紛、商業(yè)特許經(jīng)營糾紛、移民服務(wù)糾紛、人身損害糾紛、勞務(wù)糾紛、勞動/工傷糾紛、提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛、民間借貸糾紛（名為投資實為借貸糾紛以及戀愛中的借貸等）借名買車糾紛、委托理財糾紛、股權(quán)代持糾紛、公司盈余分配糾紛、合伙協(xié)議糾紛、租賃合同糾紛、贈與糾紛、離婚繼承糾紛、撫養(yǎng)費糾紛、相鄰關(guān)系糾紛、排除妨害糾紛、變更追加被執(zhí)行人異議之訴糾紛、建工糾紛、返還原物糾紛、買賣糾紛、加工糾紛、協(xié)議效力等。

行政案件比較成功的案例簡單列舉如下：1、河北王某案件，為當(dāng)事人爭取恢復(fù)土地現(xiàn)狀，原址重建，另賠償15萬元。2、浙江德清陳某案件，為當(dāng)事人爭取150萬元。3、天津崔某、邢某案件為當(dāng)事人分別爭取200萬元。4、貴州譚某案件，為當(dāng)事人爭取30萬元。5、河南李某案件，為當(dāng)事人爭取60萬元，另外重新劃一塊地給當(dāng)事人使用。6、重慶某案件，贏得檢察院支持抗訴，為當(dāng)事人爭取補償款25萬元。

▌工作經(jīng)歷

2020年5月-2022年1月，在星火花（北京）文化公司，擔(dān)任法務(wù)。工作描述：日常主要負(fù)責(zé)起草與審核各類合同，曾獨立代理公司案件。在擔(dān)任法務(wù)工作期間，對個人信息保護有關(guān)的法律合規(guī)有較為深入的研究。

2022年3月-2024年3月，在北京市京師律師事務(wù)所工作。曾辦理過的案件：民事案件100件，行政200余件，起草合同約500件。刑事案件2件。

▌代表性案例

河北王某案件，為當(dāng)事人爭取恢復(fù)土地現(xiàn)狀，原址重建，另賠償15萬元；

浙江德清陳某案件，為當(dāng)事人爭取150萬元；

天津崔某、邢某案件為當(dāng)事人分別爭取200萬元；

貴州譚某案件，為當(dāng)事人爭取30萬元；

河南李某案件，為當(dāng)事人爭取60萬元，另外重新劃一塊地給當(dāng)事人使用；

重慶某案件，贏得檢察院支持抗訴，為當(dāng)事人爭取補償款25萬元

本文旨在法規(guī)之一般性分析研究或信息分享，不構(gòu)成對具體法律的分析研究和判斷的任何成果，亦不作為對讀者提供的任何建議或提供建議的任何基礎(chǔ)。作者在此明確聲明不對任何依據(jù)本文采取的任何作為或不作為承擔(dān)責(zé)任。