關(guān)于吸毒記錄是否會封存，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)吵翻了天，微博熱度居高不下，畢竟平時說的俄烏戰(zhàn)爭也好，美國是否攻打委內(nèi)瑞拉也好，這都是他國的事情，而吸毒記錄是否封存，或者說“行政處罰是否封存”，這是牽扯到很多人切身利益的問題。

我們先看雙方觀點：

贊成吸毒記錄應(yīng)當封存者認為：

吸毒行為本來就是一種個人的自傷行為。從法益保護的角度來說，這種自傷行為并沒有直接侵害到刑法所保護的其他個人權(quán)益和社會權(quán)益。一個人躲在小房間里面嗑藥，即便是間接衍生出來的風險，也并不是吸毒者個人行為直接造成的法益侵害。我國刑法規(guī)制的重點對象是販毒、制毒。對待吸毒，主要從司法行政進行治理，同時也會從公共衛(wèi)生角度去治病救人。這就是為什么17年前的禁毒法以及后續(xù)戒毒條例都已經(jīng)明確闡明。吸毒者既是違法者，也是受害者，也是病人。

這種說法一般是刑法學者，高校老師，知識分子。

反對吸毒記錄應(yīng)當封存者認為：

“吸毒”視為高危行為，這和小偷小摸，打架斗毆不一樣，對社會具有危險性，會影響工作場合安全，且吸毒者可能會進入高敏感行業(yè)，例如校園相關(guān)崗位，公共交通司機，安保，醫(yī)護公務(wù)員體系，外賣配送，我不想我的孩子被有吸毒史的老師教，我不想坐一個有吸毒史司機開的公交車，且某些毒品根本戒不掉，99%會復吸，一旦記錄被封存會削弱社會安全，吸毒成本變低，導致不可避免的走向歐美那種毒品合法化之路。

而且如果一個人大學打一次架可能就被計入檔案，大學考試不及格，作弊等可能都被計入檔案，這類行為居然和吸毒劃為一個等級，憑什么？

你得說雙方說的都有道理，刑法學者，高校老師，知識分子階層是從現(xiàn)有的中國禁毒理論，官方通說里面推導出來的。

而廣大的網(wǎng)民是更加現(xiàn)實且警惕，不相信專家的一系列說辭。

我國法學的來源

我國法學大幅度的變化是出現(xiàn)在1905年，以修律運動為起點，以日本法為藍本的大規(guī)模法典化，產(chǎn)生了第一代中國現(xiàn)代法學家，比如沈家本，民國時期全面采用德日法學體系，五大法典（刑、民、商、訴、行政）全部成型，此后到了新中國建立，法學發(fā)生了轉(zhuǎn)向，蘇聯(lián)的模式開始輸入，法學政治化，到了1978年再次轉(zhuǎn)向，再一次引入西方法學，尤其是德日。

目前中國的法學基本上就是以西方為核心，主體是德日，夾雜一些美國，其實用借鑒這個詞都輕了，說復制粘貼比較貼切。

什么樣的法學的引入，實際上核心就是引入某一種哲學觀，很多人不理解為什么趙宏教授對于毒品那么容忍，實際上如果站在西方自由主義法學的基礎(chǔ)上，這個推論很容易成立，推論如下：

基督教強調(diào)“靈魂與道德”，基督教文化中，尤其是新教傳統(tǒng)，強調(diào)個人對上帝的責任，社會秩序依賴教會和道德規(guī)范，但法律不干預靈魂層面，自由主義法學繼承了基督教區(qū)分“道德”和“法律”的傳統(tǒng)，毒是道德問題，不一定是法律問題

在基督教文化中，吸毒可能被視為“罪”，但罪并不必然等于犯罪，法學區(qū)分了“宗教道德規(guī)范”和“世俗法律規(guī)范”，法律只管外部行為傷害，而不管個人道德選擇，自由主義法學強調(diào)個人與國家之間的行為自由，兩者邏輯相似：私人行為只要不傷害他人，國家不能干涉

馬克斯·韋伯提出的“新教倫理”強調(diào)個人理性、自律、責任，自由主義法學認為國家應(yīng)保持“謙抑”，基督教文化強調(diào)自律和悔改，國家不必用刑法懲罰吸毒者，而應(yīng)提供教育、治療等引導方式。

從自由主義刑法哲學里面，可以推出他們對于毒品的態(tài)度，吸毒是個人行為，所以為什么歐美那么放寬了對于吸毒的限制。

你采取了這種刑法哲學，你就會推導出這個結(jié)果。如此而已。

其實趙宏教授那說的算輕的了，關(guān)于是否封存的問題，理所應(yīng)當?shù)牡贸鲞@個結(jié)論，有些人會疑惑：為什么法律老保護壞人，怎么不保護好人??？為什么法律一直在為壞人說話??？

從目前刑法哲學來解釋，意思如下：

法律寧愿放過一個壞人，也不能錯殺一個好人。坐牢的社會成本遠高于壞人逍遙法外的成本。因為一旦程序保護弱，國家機器的力量會無限擴大，受害的是普通人，警察可以隨便抓你，法院隨便定罪，輿論說你是壞人，這種社會，你根本無法生活。

諸多的程序是為了保護：抓錯人時有補救機制，政府不能隨意剝奪任何人的自由，社會不會進入恐怖氛圍，法律之所以給壞人權(quán)利，是為了在你某天被誤認為壞人時，你也能得到同樣的保護。

為什么中國人不接受教授的解釋？

社交媒體翻一翻，很多國人并不接受趙教授的解釋，很多國人雖然很難說出成系統(tǒng)的道理，但是“總感覺那點不對勁”。

這是正常的，因為歐美那種自由主義法學，它之所以是那樣是有原因的，它的誕生是有背景的：

中世紀末期到文藝復興時期的西歐，尤其是英格蘭、荷蘭等地區(qū)封建制度下貴族、地主擁有自己的莊園，村莊小而分散，人口密度低，個人與社區(qū)的依賴性相對較低，個體自由成為可能的討論空間

城邦、自治市鎮(zhèn)盛行，法律權(quán)力被分散，王權(quán)和教會權(quán)力有限，法學家和思想家可以討論“個人權(quán)利與國家干預邊界”而不必完全顧忌社會整體秩序，外加上宗教改革和文藝復興，地方自治+個人產(chǎn)權(quán)+宗教自由，導致了哈密爾頓、洛克、密爾等思想產(chǎn)生

整個的誕生是有其社會背景和歷史背景的。我們舉個例子：

陪審團這套制度，是建立在當年農(nóng)業(yè)社會的基礎(chǔ)上，你想不通現(xiàn)代陪審團的運作，或者現(xiàn)代陪審團逐步退出主要審判手段，這是合理的，因為本來就不是為了現(xiàn)代社會準備的。

假設(shè)一個農(nóng)村社會，就那么上百號人，突然有一天出了一個事情，比如說通奸，然后幾個家族族長合計合計，把鄉(xiāng)里面老少爺們都叫過來，最后合計出把狗男女浸豬籠，這叫什么？這就是陪審團。它只是“不叫陪審團”。一個農(nóng)業(yè)社會，對外信息封閉，就這個破事能說三年，為什么當年大家積極參與，那能不積極參與嗎？不積極參與農(nóng)閑你能干啥？

自由主義哲學也是誕生于農(nóng)業(yè)社會的東西，過去一家一戶，你把自己房子點了，有問題嗎？那也是你自己的事，關(guān)別人P事，大家也就過來看個熱鬧，現(xiàn)代社會，你住9層，你把自己房子點了，你鄰居要跟你拼命。

那么反駁趙教授的邏輯就完全出來了：

今天的世界不是古代那種獨門獨戶，食物、住房、交通、醫(yī)療、治安都是集體協(xié)作的結(jié)果，個人行為容易波及他人，醫(yī)療、警力、社會福利、家庭支持都是公共或半公共資源，個體風險如吸毒導致的健康問題會占用社會資源，毒品可能引發(fā)暴力、犯罪、盜竊、交通事故等，在人口密集、互依度高的環(huán)境中，這種負外部性尤其嚴重。

所以毒品問題絕對“不是一個個人問題”。

關(guān)于毒品封存問題，實際上我還并不擔心，但是目前中國法學的現(xiàn)狀很讓人憂心，要知道法學實際上是低級的應(yīng)用學科，并沒有上升到哲學層面，我們強行拿了一個他國的應(yīng)用學科，按在頭上，湊成一個不倫不類，為什么法學老覺得別扭，別扭簡直是理所當然天經(jīng)地義的。

我之前寫過關(guān)于批駁面法律現(xiàn)狀的問題，再貼一遍：

我其實核心就一點：你們吹了那么多的陪審團的優(yōu)點，為什么現(xiàn)實里面，所有的英美法系國家的陪審團審案率越來越低，以至于現(xiàn)在成了擺設(shè)？是我李建秋讓他成擺設(shè)的嗎？評論區(qū)就一直跟我扯東扯西，什么“你這個思路完全是效率重于公正的思路。寧要速審速判，不要公正人道”，我都懶得辯了，對，你說的很對，那你解釋一下“為什么英美法系國家的陪審團審案率越來越低”？

你看現(xiàn)在的理論和現(xiàn)實背離的情況：

你知道“米蘭達警告”，你知道“毒樹之果”，美國法律在保護嫌疑人方面做到了極致，6大類20大小類，從理論上說，犯罪嫌疑人各方面受到了充分的保護，對吧？

那為什么美國監(jiān)禁率是中國的好幾倍？從理論上說：你對犯罪嫌疑人保護的特別周到，而老中這邊的無罪率很低，那么應(yīng)該老中這邊關(guān)進去的人更多，監(jiān)禁率更高才對，那為什么你美國的監(jiān)禁率更高？

我告訴你“標準答案”，一般情況下，扯到這里，就開始扯“減少犯罪率的手段，不僅僅是刑罰的嚴厲，而是國家能力和社會治理水平，低犯罪率背后往往不是刑罰的極端，而是制度的完善和國家治理能力?！?/p>

你也不用說，我替你說了。

那么如果是需要“國家能力和社會治理水平”，從而推出“想要真正降低犯罪率，需要一個高效、全能的政府，能夠覆蓋社會治理、執(zhí)法、教育、矯正等多維度”，那么需要一個強有力的大政府。

而再看西方刑法理論的根基是什么？

西方法學的核心理念就是限制政府權(quán)力，弱化懲罰性手段保護個人權(quán)利。

所以你既要一個大政府，又要一個小政府，你不覺得自洽是有問題的嗎？

這類的矛盾充斥著整個法學理論，刑法，民法，行政法，到處都是。

打開刑法學教材一看：罪刑法定、構(gòu)成要件嚴格、刑罰謙抑。

實際上：掃黃打非，運動執(zhí)法，偵查權(quán)極高，理論上強調(diào)謙抑，實踐上強調(diào)嚴厲，

你讓法學院學生怎么想？

從根本上來說，是從西方搞出來的理論，拿到中國一落實：發(fā)現(xiàn)根本不是這回事。不是這回事怎么辦呢？現(xiàn)在打開你們的法理學課本和刑法學課本，隨便什么課本，你把前后對照，在同一本書上，前后對照都能出矛盾，而且這個事情，幾乎所有學了法學的人都知道，都清楚。

我能給你舉出無數(shù)的東西，民法也是，什么市場主體的平等性，天天說，一直在說，不管是中國還是美國，什么時候平等過？國企和民企能平等嗎？波音通用和你隔壁那個小破店能平等嗎？08年金融危機的時候，美國政府救助通用，為什么不救助你哪個小破店

一說到這個問題，于是重新定義就出來了，要重新定義“什么叫市場主體的平等”。

不就這點能耐嗎?還有啥？

整個法學理論就是跟實際脫節(jié)的，完全是虛空造法：

家庭本位、家族主義在民事關(guān)系中的作用

行政許可對契約自由的影響

國企主體特殊性

土地公有制帶來的財產(chǎn)權(quán)體系結(jié)構(gòu)

大量矛盾通過調(diào)解解決，而不是對抗式訴訟

中國式財產(chǎn)制度（宅基地、農(nóng)村集體、城市土地使用權(quán)）

要從理論上把這些東西梳理清楚，你那理論和中國的現(xiàn)實就是矛盾的，中國不是典型私法自治社會，而是社會治理嵌入型社會。

我要求的是：理論要反應(yīng)現(xiàn)實，你難道住在德國？你又不住在德國，你制定的法律是為中國制定的，你擱那一直念德國人的經(jīng)？

馬克思主義到中國，還要中國特色，所有的外來宗教到中國本土，都要本土化。

而和日常生活最密切相關(guān)的法學，其理論居然大段大段的照抄外國的，完全不考慮落地問題。

勞東燕是清華大學的，11月20日又把廢死說了一遍，我就說了，張明楷就說過，從理論上說，廢死的借口全部能用在無期上，所以無期也應(yīng)該廢，難道不是嗎？你用德國人的理論，就必然推導出這個一個結(jié)果，就必然刑罰的輕刑化，那一說國外理論就那那好，廢除死刑你同意嗎？廢除無期你同意嗎？像布雷維克那樣，殺了那么多人判21年你接受嗎？

你接受不了。接受不了還擱那梗脖子。

法學是更低階的學科，是應(yīng)用型的，更上面是哲學和文化，中國自古以來就不是德國那個社會結(jié)構(gòu)，就不是德國那個歷史，你不能擱那搞嫁接。