01、合理許可使用費(fèi)損失的適用范圍
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》規(guī)定：“實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認(rèn)定：
（一）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定；
（二）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤(rùn)的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費(fèi)的，根據(jù)合理許可使用費(fèi)確定；
（三）違反約定、權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤(rùn)的損失確定；
（四）明知商業(yè)秘密是不正當(dāng)手段獲取或者是違反約定、權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用、允許使用，仍獲取、使用或者披露的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤(rùn)的損失確定；
（五）因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益綜合確定；
（六）因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財(cái)物或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得。”
因此，只有以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的嫌疑人所實(shí)施的獲取、披露、使用或者允許他人使用行為所造成的損失，可以根據(jù)商業(yè)秘密合理許可使用費(fèi)確定。未采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的嫌疑人，如因正當(dāng)履行職務(wù)、商業(yè)合作或從不正當(dāng)獲取者手中獲悉商業(yè)秘密的嫌疑人，其披露、使用或者允許他人使用行為所造成的損失不適用合理許可使用費(fèi)的損失認(rèn)定方式。
侵犯技術(shù)秘密的的損失同樣適用上述認(rèn)定方式。

02、技術(shù)許可費(fèi)的確定及在侵犯商業(yè)秘密罪案件中的適用困境
技術(shù)許可費(fèi)有固定費(fèi)制、分成制和兩部制3種形式[1]，即明確固定的技術(shù)許可費(fèi)、從被許可方按期提取一部分利潤(rùn)作為許可費(fèi)，以及先支付一部分費(fèi)用后再定期提取實(shí)施利潤(rùn)。
固定費(fèi)制以技術(shù)價(jià)格為基礎(chǔ)，通常占整個(gè)技術(shù)價(jià)格費(fèi)用的2/3[2]。技術(shù)作為無(wú)形資產(chǎn)，其價(jià)值的評(píng)估參照《資產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則——無(wú)形資產(chǎn)》，應(yīng)當(dāng)采用收益法、市場(chǎng)法和成本法中的一種或多種，應(yīng)當(dāng)注意得是，成本法確定的價(jià)值構(gòu)成不僅包括形成技術(shù)資產(chǎn)所需的合理成本，還包括利潤(rùn)和相關(guān)稅費(fèi)。
此外還有學(xué)者提出在技術(shù)資產(chǎn)的價(jià)值評(píng)估中采用區(qū)間價(jià)格模型[3]進(jìn)行定價(jià)，即綜合成本法和收益法：
P=(1-a)pmin+apmixP
為技術(shù)資產(chǎn)交易價(jià)格；pmin為由成本法確定的技術(shù)資產(chǎn)價(jià)格下限；pmix為由收益法確定的技術(shù)資產(chǎn)價(jià)格上限；0≤a≤1，a為采用赫維茲分析法得出得評(píng)價(jià)指標(biāo)。
分成制基于利潤(rùn)分享原則（LSLP）：技術(shù)許可方的技術(shù)費(fèi)來(lái)自于引進(jìn)方的利潤(rùn)分享。對(duì)于利潤(rùn)分享率的多少，目前尚無(wú)統(tǒng)一規(guī)定。聯(lián)合國(guó)工業(yè)發(fā)展組織于1990年在對(duì)印度等發(fā)展中國(guó)家引進(jìn)技術(shù)的價(jià)格進(jìn)行分析后，認(rèn)為L(zhǎng)SLP（%）一般在16%至27%之間較為合理。在正常情況下，將LSLP（%）控制在15%至30%之間均屬合理范疇。此外，關(guān)于技術(shù)許可費(fèi)亦有“25%原則“一說(shuō)。
我們可以看出，分成制和兩部制確定的技術(shù)許可費(fèi)是由被許可方的實(shí)施狀況決定的，而實(shí)踐中侵犯商業(yè)秘密罪權(quán)利人的技術(shù)秘密往往沒有對(duì)外進(jìn)行許可，或者僅對(duì)關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行許可而導(dǎo)致許可費(fèi)參考價(jià)值不大。因此分成制和兩部制大部分情況下不能直接用于案件中技術(shù)秘密的合理許可費(fèi)的認(rèn)定。
采用固定費(fèi)制時(shí)，如在確定技術(shù)價(jià)值時(shí)使用收益法，則需要涉案的技術(shù)秘密被權(quán)利人有效實(shí)施，而非儲(chǔ)備技術(shù)或超前研發(fā)中的技術(shù)。如在確定技術(shù)價(jià)值時(shí)使用市場(chǎng)法，則要求涉案技術(shù)或同類技術(shù)有足夠活躍的交易市場(chǎng)、形成合理的交易案例。如在確定技術(shù)價(jià)值時(shí)使用成本法，則很可能會(huì)大大低估該技術(shù)的實(shí)際價(jià)值?！顿Y產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則——無(wú)形資產(chǎn)》強(qiáng)調(diào)在使用成本法評(píng)估時(shí)，應(yīng)當(dāng)“充分考慮無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值與成本的相關(guān)程度，恰當(dāng)考慮成本法的適用性”。
03、司法實(shí)踐中的認(rèn)定方式有違疑罪從無(wú)原則
（2013）深中法知刑終字第47號(hào)一案中，勞某利用職務(wù)之便，私自將立×公司規(guī)定不得復(fù)制的氣流機(jī)相關(guān)機(jī)械設(shè)計(jì)圖紙復(fù)制存入其自用的神舟牌筆記本電腦中后帶出。2008至2010年1月間，勞某與葉某某先后在江蘇無(wú)錫××機(jī)械有限公司、廣東省佛山市××機(jī)械公司利用立×公司的氣流機(jī)機(jī)械圖紙，以技術(shù)入股的形式，與兩公司合作組織生產(chǎn)出氣流機(jī)。在案損失評(píng)估報(bào)告一共有兩份：采用成本法評(píng)估，確定的涉案技術(shù)秘密被侵犯的部分損失價(jià)值為人民幣398萬(wàn)元；采用收益法評(píng)估，確定的涉案技術(shù)秘密技術(shù)許可使用費(fèi)（非獨(dú)家）在評(píng)估基準(zhǔn)日的價(jià)值為人民幣218萬(wàn)元。判決最終認(rèn)定的“重大損失”數(shù)額為人民幣218萬(wàn)元。即采納了收益法評(píng)估的技術(shù)秘密許可費(fèi)作為權(quán)利人損失。
（2015）浙紹刑終字第874、875號(hào)案件中，俞某將所在公司的維生素E生產(chǎn)技術(shù)材料以80萬(wàn)元出賣給海欣公司，海欣公司進(jìn)行維生素E項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建造時(shí)案發(fā)。判決采納的損失認(rèn)定評(píng)估報(bào)告在評(píng)估許可使用費(fèi)價(jià)值損失時(shí)采用的是研發(fā)成本加利潤(rùn)乘以剩余使用年限的計(jì)算方法。
（2021）浙02刑初35號(hào)中，權(quán)利人未對(duì)外許可商業(yè)秘密，被告人非法獲取后尚未披露、允許他人使用。法院最終認(rèn)可了用收益法評(píng)估的182萬(wàn)元許可價(jià)值。
可以說(shuō)絕大部分公開判決中認(rèn)定的損失都包含了預(yù)期收益的損失。而未來(lái)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)水平、市場(chǎng)環(huán)境、行業(yè)趨勢(shì)都能夠直接影響預(yù)期收益，此外技術(shù)秘密本身兼具技術(shù)優(yōu)勢(shì)被突破和秘密性喪失雙重風(fēng)險(xiǎn)。因此，包含收益法的損失認(rèn)定都天然地存在不確定性，這個(gè)不確定性直接影響被告人的量刑乃至定罪（如果評(píng)估金額低于30萬(wàn)就達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)），明顯有違疑罪從無(wú)原則。
04、公正謹(jǐn)慎的認(rèn)定模式探討
在疑罪從無(wú)的基本原則下，應(yīng)當(dāng)排除將具有不確定性的證據(jù)作為定罪量刑證據(jù)。
因此，當(dāng)權(quán)利人就涉案技術(shù)秘密已經(jīng)進(jìn)行過技術(shù)許可，且許可交易公平合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用權(quán)利人從中可確定獲得的技術(shù)許可費(fèi)作為案件損失。
當(dāng)涉案技術(shù)秘密并未對(duì)外許可時(shí)則需要對(duì)其許可費(fèi)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估。上文中提到的隨未發(fā)生的實(shí)施狀況變化的分成制、兩部制、收益法，以及隨市場(chǎng)活動(dòng)變化的市場(chǎng)法等具有不確定性的認(rèn)定模式或方法均不宜用作刑事案件犯罪金額的評(píng)估手段。目前來(lái)看，只有基于可核算的權(quán)利人為形成技術(shù)秘密的全部投入（成本法）才是客觀確定的金額，可以用作許可費(fèi)的計(jì)算基礎(chǔ)。
此時(shí)，立法機(jī)關(guān)僅需明確技術(shù)秘密成本基礎(chǔ)上所乘之系數(shù)，就可以得到確定的合理許可費(fèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
基于成本法確定固定許可費(fèi)首要考慮的應(yīng)當(dāng)是成本分?jǐn)?，其次是?duì)預(yù)期利潤(rùn)的提前分配。因此合理系數(shù)首先不應(yīng)當(dāng)超過1。鑒于采用此模式下權(quán)利人尚未進(jìn)行過許可行為，因此合理系數(shù)至少應(yīng)當(dāng)大于1/2。（2015）浙紹刑終字第874、875號(hào)案件中采用的合理系數(shù)為1，有關(guān)學(xué)者提出的系數(shù)為2/3，均在本文提出的系數(shù)范圍內(nèi)，亦可見其合理性。
綜上所述，基于現(xiàn)有的技術(shù)價(jià)值及技術(shù)許可費(fèi)計(jì)算模式，結(jié)合司法案例形成的實(shí)踐指引，本文提出侵犯商業(yè)秘密罪中技術(shù)秘密合理許可費(fèi)損失的認(rèn)定模式如下：
（1）當(dāng)權(quán)利人已就涉案技術(shù)秘密進(jìn)行過合理許可時(shí)，以該許可收益作為許可費(fèi)損失；
（2）當(dāng)權(quán)利人未對(duì)外許可過涉案技術(shù)秘密時(shí)，以成本法確定的秘密價(jià)值*（1/2~1）作為許可費(fèi)損失。
盡管（2）式不能充分體現(xiàn)技術(shù)秘密的商業(yè)價(jià)值，但它是權(quán)利人尚未發(fā)生顯性經(jīng)濟(jì)損失的客觀事實(shí)與可能獲得經(jīng)濟(jì)收益的不確定性之間的合理平衡，并且與其它認(rèn)定模式相比更加符合疑罪從無(wú)的刑法精神。
注釋：
[1]程金偉.基于模仿風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)許可費(fèi)分析[J].東華大學(xué)學(xué)報(bào)(自然科學(xué)版),2015,41(02):267-272.
[2]張偉,李永紅.技術(shù)作價(jià)的價(jià)格談判[J].管理與財(cái)富,2007(04):74-77.
[3]宋偉,盛四輩.采用區(qū)間價(jià)格模型評(píng)估技術(shù)資產(chǎn)[J].中國(guó)資產(chǎn)評(píng)估,2009(05):23-25.
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：樊云濱 江蘇國(guó)頌律師事務(wù)所