關(guān)于陳某涉嫌非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪一案之

不起訴法律意見書（一）

*市*區(qū)人民檢察院：

廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所受陳某的委托，指派何國銘律師在陳某涉嫌非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪一案中擔(dān)任陳某的辯護(hù)人，為其提供辯護(hù)。在審查起訴階段，辯護(hù)人依法查閱案件材料，且與陳某面談，并作了相關(guān)調(diào)查。為維護(hù)陳某的合法權(quán)益，辯護(hù)人現(xiàn)根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條“人民檢察院審査案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案”等相關(guān)規(guī)定，發(fā)表如下辯護(hù)意見，并請求貴院依法予以采納：

一、被害人所提交的“悅*”商標(biāo)與陳某等人印刷的商標(biāo)并非為相同商標(biāo)；

二、陳某等人印刷涉案商標(biāo)時，該商標(biāo)并未生效；

三、涉案商標(biāo)的核定保護(hù)商品范圍并未包括“**用尿素溶液”，不符合相同種商品之構(gòu)成要件。

具體事實(shí)和理由如下：

一、被害人所提交的“悅*”商標(biāo)與陳某等人印刷的商標(biāo)并非為相同商標(biāo)

《刑法》第二百一十五條對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的罪狀描述為“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”。上述罪名的構(gòu)成依然要受“同種商品”與“相同商標(biāo)”之約束，這是商標(biāo)法對注冊商標(biāo)保護(hù)的應(yīng)有之義。在以往的司法實(shí)踐中，為證實(shí)犯罪嫌疑人所制造的商標(biāo)標(biāo)識與商標(biāo)權(quán)利人所注冊的商標(biāo)相同，偵查人員需要提交鑒定意見證實(shí)兩者是相同商標(biāo)，才可認(rèn)定犯罪嫌疑人侵犯該注冊商標(biāo)。僅且當(dāng)兩個商標(biāo)達(dá)到“相同”或“基本相同”的程度，才可認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。

于本案，爭議焦點(diǎn)之一是辨析被害人所指控的注冊號為**52的“悅*”文字商標(biāo)，與陳某等人所印刷的圖形商標(biāo)是否屬于相同商標(biāo)。在不能認(rèn)定兩者是相同商標(biāo)的情況下，不應(yīng)以陳某等人印刷的圖形商標(biāo)中含有“悅*”文字為由，認(rèn)定其侵犯了**52商標(biāo)的專用權(quán)。

刑法上的“相同商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差異、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。故刑法上的“相同商標(biāo)”有兩類，一是在視角上沒有任何差別，完完全全相同的商標(biāo)；二是基本無差別，在視角上足以對公眾造成誤導(dǎo)的商標(biāo)，這又稱為基本相同的商標(biāo)。毋庸置疑，本案之“悅*”商標(biāo)與圖形商標(biāo)必然不是完完相同的商標(biāo)，關(guān)鍵是判斷這兩個商標(biāo)是否為“基本相同”。在判斷商標(biāo)是否“基本相同”時，必須同時符合“在視覺上基本無差異”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。如果在視角上存在明顯差異，在這種情況下不能認(rèn)定兩個商標(biāo)相同。盡管是“視角上不存在差異”，但不致于“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的，也不能認(rèn)定兩個商標(biāo)為相同商標(biāo)。

對于如何判斷商標(biāo)是否相同，需要針對商標(biāo)的整體形狀、內(nèi)容結(jié)構(gòu)等核心要素是否存在差異，判斷兩個商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字和圖形及其形態(tài)，進(jìn)而判斷涉案商標(biāo)是否相同或相似。當(dāng)商標(biāo)的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生了實(shí)質(zhì)改變，在商標(biāo)顯著性上即存在差異，即不能認(rèn)定為相同商標(biāo)。陳某等人印刷的商標(biāo)由兩部分組成，分別是圖形與文字“悅*”。以一般公眾的視角，中文“悅*”僅是組合商標(biāo)的一部分，兩者的差異非常明顯，兩者既不相同，也不相似，并不會導(dǎo)致公眾混淆。

對于此類僅涉及組合商標(biāo)中部分構(gòu)成要素，是否能認(rèn)定為相同商標(biāo)的情形，在司法實(shí)踐常有發(fā)生。例如，案發(fā)于上海的一起案件，檢察機(jī)關(guān)指控上海某實(shí)業(yè)有限公司在經(jīng)營期間，未經(jīng)生產(chǎn)“TIPAQUE（泰白克）”牌R-930鈦白粉的日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社的許可，從甘肅某公司購進(jìn)的國產(chǎn)鈦白粉，后予以加工，裝入印有“TIPAQUE”、“TITANIUMDIOXIDE”、“R-930”字樣的包裝袋中，涉案金額約112萬。一審法院認(rèn)定上海某實(shí)業(yè)有限公司構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。在二審中，法院認(rèn)為日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標(biāo)為“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字，而本案江某公司使用的商標(biāo)為“TIPAQUE” 英文，并非完全等同于日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標(biāo)，也不具有“在視覺上基本無差異”的情形，最終改判無罪。

案發(fā)于江蘇無錫的一起案件中，曹某系無錫某潤滑油有限公司的法定代表人，檢察機(jī)關(guān)指控被告人曹某未經(jīng)“一汽”、“昆侖”等注冊商標(biāo)所有人許可，生產(chǎn)“一汽谷川”、“昆侖天瑞”等與上述注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的機(jī)油、防凍液等產(chǎn)品，其行為已涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。在審判階段，在認(rèn)定曹某所假冒的商標(biāo)與涉案的注冊商標(biāo)是否為“相同商標(biāo)”的問題上，法院認(rèn)為“相同的商標(biāo)”，包括與被假冒的注冊商標(biāo)“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，即“基本相同”。該案中，“昆侖天瑞”中的后綴“天瑞”與“昆侖”構(gòu)成完整的獨(dú)立標(biāo)識，“昆侖天瑞”與注冊商標(biāo)“昆侖”或“昆侖天力”對比，字?jǐn)?shù)、內(nèi)容區(qū)別明顯。谷川產(chǎn)品上的一汽商標(biāo)圖案與“谷川”文字商標(biāo)及宣傳用語，構(gòu)成包裝整體，相關(guān)公眾只需施以普通注意即可知曉，此處印制一汽商標(biāo)意為該商標(biāo)推薦使用“谷川”商標(biāo)產(chǎn)品，印制上述標(biāo)識并不能導(dǎo)致公眾將“谷川”商標(biāo)產(chǎn)品直接誤認(rèn)為一汽商標(biāo)產(chǎn)品。所以，曹某產(chǎn)品上的“一汽谷川”、“昆侖天瑞”商標(biāo)及標(biāo)識圖案，與“一汽”、“昆侖”注冊商標(biāo)均不構(gòu)成相同，并不會引起相關(guān)公眾誤認(rèn)。上述鑒定意見等證據(jù)認(rèn)定內(nèi)容與事實(shí)不符，法院對該部分指控的事實(shí)不予認(rèn)定。上述類似案件在司法實(shí)踐中數(shù)不勝數(shù)，在此不一一列舉，我們將部分案例的裁判文書作為附件提交。

為此，上述材料足以證實(shí)陳某所印刷的商標(biāo)標(biāo)識與起訴意見書中所指控的“***52”號商標(biāo)并非為“相同商標(biāo)”。起訴意見書指控陳某等人非法印刷“***52”號商標(biāo)“悅*”，明顯與案件事實(shí)不符。

二、陳某等人印刷涉案商標(biāo)時，該商標(biāo)并未生效

如上所述，對于陳某等人所印刷的商標(biāo)，根據(jù)辯護(hù)人在國家商標(biāo)局查詢所了解的情況，陳某于2021年10月20日至2022年6月接受李*的委托印刷涉案商標(biāo)，但**石化科技有限公司是在2024年7月21日向國家商標(biāo)局注冊涉訴商標(biāo)（注冊號：7*6A），且該商標(biāo)生效日期為2024年10月21日，故陳某等人接受委托印刷涉案商標(biāo)時，**石化科技有限公司仍未獲得該商標(biāo)的專有權(quán)。

商標(biāo)權(quán)是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有在我國商標(biāo)局注冊，且獲批注冊且公告，才能在專有權(quán)期限內(nèi)獲得法律保護(hù)。通過在國家商標(biāo)局查詢，可知**石化科技有限公司獲得涉訴商標(biāo)之專有權(quán)期限為2024年10月21日至2034年10月20日，故涉案涉訴商標(biāo)是在2024年10月21日才獲得商標(biāo)專有權(quán)。對此，在案的陳某、李*的口供、破案報告書及起訴意見書均能證實(shí)李*于2021年10月20日至2022年6月委托陳某、劉*等人印刷涉案商標(biāo)，在2022年6月往后，均無商討印刷涉訴商標(biāo)之事宜。因此，本案不能認(rèn)定陳某等人侵犯該商標(biāo)的專用權(quán)。

三、涉案商標(biāo)的核定保護(hù)商品范圍并未包括“**用尿素溶液”，不符合相同種商品之構(gòu)成要件

商標(biāo)與專利一樣，均是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有權(quán)利人向國知局申請，方能獲得法律上的專有權(quán)。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第56條明確規(guī)定“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！币虼?，注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，依法是按照核定的類別進(jìn)行保護(hù)，不能跨類別保護(hù)，這是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，故構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪均要求“雙相同”，即同時滿足“同種商品/服務(wù)”及“相同商標(biāo)”。假定行為人將他人的注冊商標(biāo)用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。因此，“同種商品”是非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪之必要構(gòu)成要件。

判斷涉訴商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同種商品”時，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。這一原則應(yīng)貫穿于認(rèn)定“同種商品”的始終。因此，認(rèn)定“同種商品”，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品之間進(jìn)行比較，應(yīng)當(dāng)以《尼斯協(xié)議》與國家商標(biāo)局出臺的《商品與服務(wù)區(qū)分表》為參考，以該商標(biāo)核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同種商品的標(biāo)準(zhǔn)?；谶@一原則的要求，在認(rèn)定“同種商品”過程中，首先應(yīng)將涉訴侵權(quán)商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進(jìn)行比較和判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進(jìn)行判定。簡言之，在非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識案件中，只有當(dāng)該商標(biāo)標(biāo)識將被使用的商品，落入注冊商標(biāo)核定使用的商品類別之中，才構(gòu)成本罪。于本案，只有當(dāng)不干膠貼紙將要粘貼的“**用尿素溶液”落入到“悅*”商標(biāo)的核定商品范圍中，陳某才構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。就本案而言，**用尿素溶液屬于第一大類中的0104類【用于工業(yè)、科學(xué)的化學(xué)品、化學(xué)制劑，不屬于其他類別的產(chǎn)品用的化學(xué)制品】中的010275類，顯然，無論是“悅*”商標(biāo)與*化商標(biāo)均不包含上述類別。“悅*”商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類并未包括“**用尿素溶液”，進(jìn)一步來說，涉案的組合商標(biāo)（注冊號：*6A）及*石化商標(biāo)（注冊號：**57），也均不符合“同一種商品”的構(gòu)成要件。

注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，依法是按照核定的類別保護(hù)，不能跨類別保護(hù)，這是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，也是《刑法》對商標(biāo)保護(hù)的內(nèi)在涵義。無論是假冒注冊商標(biāo)罪，抑或是非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，均需受“同一種商品”上使用“相同商標(biāo)”之約束。本案中，假定要認(rèn)定陳某構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，在客觀上，應(yīng)要求“**用尿素溶液”落入涉訴商標(biāo)的核定使用商品種類范疇當(dāng)中。

關(guān)于非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識案件，需考慮注冊商標(biāo)所核定使用的商品種類范疇的問題。在以往的司法判例中，對此已有明確的裁判要旨，在知名雜志、期刊的實(shí)務(wù)論文中亦有對非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的“同一種商品”的犯罪構(gòu)成闡述。例如，**省高級人民法院于2019年作出的一起刑事二審案件中，就以被告人所生產(chǎn)銷售的商標(biāo)標(biāo)識并不在注冊商標(biāo)的核定使用商品范圍為由，支持了上訴人的辯護(hù)意見。此外，在**市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭鄒*法官撰寫的以及上海市人民檢察院**檢察官撰寫的數(shù)篇實(shí)務(wù)論文中，均論證了非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪同樣受“同種商品”之約束，如果涉案商標(biāo)將要張貼的商品，并不在涉訴注冊商標(biāo)的核定商品范疇中，則未侵犯該商標(biāo)的專有權(quán)，并不構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。具體論文及判例請看意見書附件。

更進(jìn)一步來說，如果不要求被告人非法制造的商標(biāo)標(biāo)識落入涉訴商標(biāo)所核定使用的范疇之中，則很有可能會出現(xiàn)上游行為人成立非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，而下游行為人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的不合理情形。比如，A商標(biāo)是甲公司的注冊商標(biāo)，核定使用范疇為食品，乙在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人的許可情況下，私自偽造A注冊商標(biāo)的標(biāo)識，并且數(shù)量較大，乙將該標(biāo)識賣給了丙，丙將之粘貼在自己生產(chǎn)的玩具上，并投放市場銷售。由于成立假冒注冊商標(biāo)罪要求被告人在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，在相同種商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)，玩具與食品當(dāng)然不屬于相同種類，由此并不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但如果我們不要求非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的成立需要“同一種商品”，無疑乙則構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。由此，出現(xiàn)上游構(gòu)成犯罪，而直接投放商品至市場，與市場聯(lián)系更為密切的下游則不構(gòu)罪之不合理情形。因此，在非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識案件中，若犯罪嫌疑人意圖貼附商標(biāo)標(biāo)識的商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品并非“同一種商品”的，則不能認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。

綜上所述，“悅*”商標(biāo)與涉訴商標(biāo)并非為相同商標(biāo)，陳某并未侵犯“悅*”商標(biāo)的專有權(quán)。此外，陳某等人接受李*委托，印刷涉案不干膠紙片時，涉訴商標(biāo)尚未生效。更進(jìn)一步來說，“悅*”及涉訴商標(biāo)的核定商品種類并未包括“**用尿素溶液”。因此，不符合非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪“同一種商品”之構(gòu)成要件。懇請貴院能考慮上述因素，依法對陳某作出不起訴決定。

此致

*市*區(qū)人民檢察院

辯護(hù)人：廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所

何國銘律師

2025年3月4日