“程序”針對和規(guī)范的主要是辦案機關(guān)，是用來捆住辦案機關(guān)手腳，防止權(quán)力濫用的東西。所以，有不少律師重視程序和程序辯護，這種想法和打法總體是對的。但大家有沒有發(fā)現(xiàn)一個扎心的事實：刑訊逼供、回避、非法證據(jù)排除這些程序都用上，也都產(chǎn)生效果時，最終的實質(zhì)結(jié)果卻與律師的預期差別很大。比如，我看網(wǎng)上有律師宣傳：“重大突破，經(jīng)過庭前會議的非法證據(jù)排除，有多份重要的口供不再作為證據(jù)使用”。比如，有律師宣傳：“詛咒罵誓管用，幾份證據(jù)都排除了”。但實質(zhì)結(jié)果一出來，判了個無期徒刑。

為什么會出現(xiàn)這種情況，主要是沒有掌握好程序辯護中的比例原則。凡事都講個“比例”，在利益糾葛最復雜、矛盾最集中的辯護上，更應該有“比例”這個意識。

一、何為程序辯護中的比例原則？

程序辯護很好理解，就是通過程序把控和檢驗達到辯護目的。但何為程序辯護中的“比例原則”，很多人可能還不知道。

舉一個例子就能講清楚。

對刑訊逼供和暴力取證，大家都很熟悉。簡單的說，就是辦案機關(guān)使用了暴力逼取口供，收集證據(jù)。但是不是嫌疑人到了辦案機關(guān)，就不能上手動他，哪怕是一下下？

比如：抓捕嫌疑人的時候，搏斗過程中，弄傷了嫌疑人，訊問的時候，時不時的鼓搗鼓搗他的傷口。不論這個傷口有多大，也不管“鼓搗鼓搗”會有多疼，只要沾一下，就算刑訊逼供？

比如：踩他腳幾下，或者在戴手銬的時候，故意用力卡傷了手腕。這算不算刑訊逼供？

再如：訊問過程中，上廁所的時候，把嫌疑人按倒在地，在他頭上尿了一泡，或者沒有尿頭上，呲他身上鞋上，這算不算刑訊逼供？

再如：對于罪大惡極而又窮兇極惡的暴力犯罪現(xiàn)行犯，拒不交待同伙藏匿地點，隨時都有可能再犯新罪的情況，揪住頭發(fā)訊問，算不算刑訊逼供？

等等。

上面這些例子中，都有些“暴力”外觀和“刑訊”特征，但是不是達到了刑訴法中規(guī)定的“刑訊逼供”的程度，還不見得。所以，刑訴法中規(guī)定了禁止刑訊逼供，而最高法院司法解釋中又明確了“提出刑訊逼供的，要提供血衣、就診記錄、傷痕等證據(jù)”。實際是：在刑訊逼供這個程序中，還有個關(guān)于“程度”和“比例”的實質(zhì)判斷。能夠達到刑訊逼供程度的，按刑訊算，排除非法證據(jù)；不能達到相應程度的，不按刑訊算，證據(jù)不排除。

相應地，程序辯護中的比例原則即為：任何程序都對應著實質(zhì)的判斷標準和程度掌握，這個標準和程度，就是“比例”。不是律師提出程序問題，即產(chǎn)生排除證據(jù)的效果；更不是排除了某些證據(jù)，便能產(chǎn)生無罪判決。這當中都有個“比例”問題。

二、怎么用好程序辯護中的“比例原則”？

有人總結(jié)死磕律師三件套，第一件是“回避”。但回避天天提，卻天天被駁回。為什么？因為，法律和司法解釋中規(guī)定的回避情形，已經(jīng)脫離了“比例原則”。如果確有法律和司法解釋中規(guī)定的回避情形，而律師又掌握了證據(jù)的話，不用律師提，辦案人員自行就回避了。

法律和司法解釋中規(guī)定的情形無非就是兩類：一種是有利益輸送的，另一種是先前辦過這個案子，產(chǎn)生了先入為主的判斷的。

掌握了利益輸送的確鑿證據(jù)，必產(chǎn)生回避的結(jié)果。別說辦案人員的個人回避，推動案件的整體移轉(zhuǎn)和指定管轄都有可能。

沒掌握這些證據(jù)，回避必定被駁回。

由此同時想說的是：程序辯護如果要達到既定目的，須掌握好比例原則。

想申請回避的，有足以產(chǎn)生回避結(jié)果的證據(jù)；想明確刑訊逼供排除非法證據(jù)的，有足以證明達到刑訊程度的證據(jù)。

三、“比例原則”的例外情形有哪些？

程序和實質(zhì)都是相互關(guān)聯(lián)的。前面講了，程序中摻雜著實質(zhì)判斷；實質(zhì)中也必然要結(jié)合程序檢驗。凡事都要以達到目的為中心，設計程序、參與程序、掌握和運用程序，首先要明確目的是什么？

作為律師，無非是幾種目的：無罪、罪輕、變更罪名、變更管轄。

明確了上述目的，所有的程序辯護和比例掌握，都要圍繞目的展開。凡是背離目的的，都是無頭蒼蠅式的辯護，沒有價值；凡是不能掌握好比例原則的，都打的是亂拳，“看著熱鬧，實際沒用”。

我前段時間在外地辯護一個強制侮辱婦女案，包括我，總共有八名律師參與辯護。整體聽下來，感覺很乏味，沒有價值。因為，這場辯護對于說明“比例原則”的例外情形，很有幫助，所以作為例證來用。

比如：案子已經(jīng)開了三天庭了，早在庭前會議階段，已經(jīng)提出了管轄問題，并作出了明確處理意見。在最后的辯論階段，仍有律師提出“管轄問題，我還想再說一下，你們沒有管轄權(quán)”。

這種程序辯護，分散庭審重點和浪費大家時間，沒有價值。

再如：對于電話手表是不是具有錄音功能，公安機關(guān)向當?shù)氐娜A為授權(quán)店發(fā)函詢問，證明了涉案電話手表有這個功能。

律師否認這份證據(jù)的合法性，有的提出，華為授權(quán)店不是法人，沒有證明主體資格；有的提出，應向華為總部發(fā)函詢問。

但其他體系性的證據(jù)，已經(jīng)明確證明，這個手表有錄音功能。而且所有律師的辯護又都是以這個手表確實產(chǎn)生了錄音功能為前提的。

庭上否認這份證據(jù)的目的是什么？否認這個取證程序的理由是不是對的？這些問題，均不明確。

又如：有被告人和律師申請調(diào)取補充偵查過程中的訊問同步錄音錄像，公安機關(guān)向法院出了函，看守所里的錄像只能保留45天，有些錄像可以調(diào)取提供，有些已被覆蓋、無法提供。

有律師提出，由公安機關(guān)向法院發(fā)函，是不對的。該由看守所直接向法院發(fā)函。

這種說法，首先是沒有法律依據(jù)和法律常識，由公安機關(guān)收集和提供證人證言，是刑訴法明確的合法程序。其次是沒有明確目的，說這些，除了浪費大家時間，沒有任何價值。

凡事都要以目的為中心。大的程序掌握，要向著整體的辯護目的推進；對每一份證據(jù)的程序把控，也要圍繞著小的辯護目的展開。