（包頭刑事辯護(hù)律師張萬(wàn)軍教授刑辯團(tuán)隊(duì)）

是否應(yīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸定為犯罪，不僅在法律理論中有不同看法，司法實(shí)踐中也存在不少爭(zhēng)議。如果簡(jiǎn)單地將婚內(nèi)強(qiáng)奸與一般情況下的強(qiáng)奸罪等同看待，不僅與刑法解釋的基本原則不太相符，還容易引發(fā)邏輯上的矛盾，甚至可能影響到家庭的穩(wěn)定。包頭律師張萬(wàn)軍教授長(zhǎng)期從事刑事辯護(hù)與刑法教學(xué)研究，作為內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所資深執(zhí)業(yè)律師、內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)系教授、西南政法大學(xué)法學(xué)博士，他同時(shí)肩負(fù)著內(nèi)蒙古法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、包頭市政法委執(zhí)法監(jiān)督員、包頭市江蘇商會(huì)會(huì)長(zhǎng)等多重社會(huì)職責(zé)。下面，張教授將為大家探討婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定性。

由于文化背景、立法模式、價(jià)值觀念和道德標(biāo)準(zhǔn)的不同，各國(guó)在針對(duì)性犯罪的刑法規(guī)定上有所差異，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪以及如何定罪，司法實(shí)踐中也多種多樣。

婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻之間負(fù)有同居的義務(wù)，而性行為是同居義務(wù)的內(nèi)容之一。這雖未見(jiàn)諸法律明文規(guī)定，但已植根于倫理觀念之中。在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫一般不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來(lái)的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對(duì)所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不妥的。

原則上在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的強(qiáng)制性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪, 但是在特殊情況下構(gòu)成。 特殊情況主要指以下幾種情況: 一在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾，也就沒(méi)有理由以婚姻關(guān)系否定強(qiáng)奸罪的成立。如在人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例王某明強(qiáng)奸案中，被告人王某明兩次主動(dòng)向法院訴請(qǐng)離婚，希望解除婚姻關(guān)系，法院已判決準(zhǔn)予王某明與錢(qián)某離婚，且雙方當(dāng)事人對(duì)離婚均無(wú)爭(zhēng)議，只是離婚判決書(shū)尚未生效。據(jù)此，王某明與錢(qián)某之間的婚姻關(guān)系已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說(shuō)，盡管離婚判決書(shū)尚未生效，但雙方均未上訴，即視為雙方已不再承諾履行夫妻間的同居義務(wù)。在這種情況下，王某明在這一特殊時(shí)期內(nèi)，違背錢(qián)某意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢(qián)某發(fā)生性關(guān)系，其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條的規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（包頭刑事辯護(hù)律師張萬(wàn)軍教授強(qiáng)奸案刑辯團(tuán)隊(duì)）

二是雙方雖然舉行了婚禮, 但在沒(méi)有辦理結(jié)婚登記手續(xù)期間強(qiáng)行與女方發(fā)生性關(guān)系的。此類(lèi)情況之所以要入罪的原因在于, 婚禮只是一種儀式, 只有正式的結(jié)婚登記才是婚姻成立的法律標(biāo)志, 因此, 在尚未辦理結(jié)婚登記之前, 男方對(duì)女方并無(wú)性權(quán)利。如在人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例席某某強(qiáng)奸案中，法院明確指出訂婚不影響強(qiáng)奸罪的認(rèn)定訂婚不意味著對(duì)性行為存在默示同意，不存在所謂的“訂婚就有性權(quán)利”。行為人與被害人之間的訂婚事實(shí)不影響對(duì)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定。行為人違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，符合刑法第二百三十六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

總之，婚內(nèi)強(qiáng)奸不宜直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，如定罪則與中國(guó)傳統(tǒng)人倫觀念存在張力，也缺乏足夠倫理與民意支持；且存在取證難、執(zhí)行難及可能破壞家庭穩(wěn)定等問(wèn)題，且面臨很大的道德風(fēng)險(xiǎn)。建議在刑法再法典化時(shí)修改虐待罪相條款，限定于婚內(nèi)且使用暴力，法定刑低于強(qiáng)奸罪，并采取自訴方式，以兼顧性自主權(quán)保護(hù)、司法可行性與文化適應(yīng)性。

（包頭刑事辯護(hù)律師張萬(wàn)軍教授刑辯團(tuán)隊(duì)辦公場(chǎng)所外景）