作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

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《刑訴法》第81條規(guī)定，對于構(gòu)罪且可能判處有期徒刑以上刑罰的當事人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐股鐣ｋU性的，應(yīng)當予以逮捕。

這里的“...尚不足以...”，怎么理解？

即在符合一定條件時，對當事人應(yīng)優(yōu)先予以取保候?qū)?，因為取保候?qū)彵旧砭褪且环N刑事強制措施，只有當取保候?qū)彙吧胁蛔阋浴北苊馍鐣ｋU性時，方可采取逮捕措施。

對于“社會危險性”的內(nèi)涵，第81條第一款也作了明確規(guī)定，包括五類：

（1）可能犯新罪；（2）有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾作證或串供；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)；（5）企圖自殺或逃跑。

以上五類情形，又可以歸納為三種危險，即犯罪危險（1和2）、妨害訴訟危險（3）、人身危險（4和5），且僅指現(xiàn)實危險而不是抽象危險。

也就是說，只要當事人不具備導(dǎo)致上述三種危險的條件或可能性很小，就應(yīng)當認為采取取保候?qū)彙白阋浴狈乐股鐣ｋU性。

對此，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款明確提出“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決”。

可見，這一公約規(guī)定的核心精神也強調(diào)了“取保優(yōu)先”的原則，審前羈押是備選和例外，必須具有充分的必要性，而非理所當然的程序。

02

但是，在司法實務(wù)中，“構(gòu)罪就要逮捕”的情況仍然時有發(fā)生，可能的原因在于對“社會危險性”這一要素的理解與適用存在問題：

一方面，“重打擊、輕人權(quán)”的傳統(tǒng)理念似乎根深蒂固，導(dǎo)致辦案機關(guān)對“社會危險性”的理解存在偏差，往往將其等同于“社會危害性”，從而將“逮捕”視為一種對犯罪的懲罰手段，而不是保障刑事訴訟活動的程序性措施。

某些辦案人員一旦發(fā)現(xiàn)當事人的涉案行為和情節(jié)可能要判三年以上，就以“社會危害性太大”為由呈請逮捕或予以批準逮捕。

另一方面，由于目前缺少關(guān)于“社會危險性”更客觀、統(tǒng)一、可量化的認定標準，辦案機關(guān)又具有較大的自由裁量空間，因而在評估這一要素時普遍存在拔高認定的傾向。

為什么要拔高認定“社會危險性”？

解鈴還須系鈴人，其中一個很重要的原因是內(nèi)部追責制的導(dǎo)向作用。

在立法本意上，《刑訴法》第81條確實表達了“取保優(yōu)先”的理念，但對于“社會危險性”的五類評估情形的描述又過于模糊，“可能”“企圖”這類不確定性的用詞，令辦案人員在實操中只能靠個人的經(jīng)驗、常識、法感覺作決定。

與此同時，一旦因為取保候?qū)弻?dǎo)致當事人再犯新罪、串供、跑路甚至自殺，“錯放”的帽子就扣上來了，作出取保決定的辦案人員就要承擔相應(yīng)的責任。

因此，倒不如求穩(wěn)，對于可捕可不捕的，干脆“一押到底”，以確保偵查、審查起訴、審判流程的順利推進。

實務(wù)中，對于決定是否取保，在法定情形之外，不同地方的辦案機關(guān)往往還有自己的標準，有些看同案人是否在逃，只要有在逃的，為了防止串供，就不予取保；有些看當事人是否有固定住所或穩(wěn)定工作，單身、無穩(wěn)定工作的，容易跑路，也不予取保等等。

所以，辦案機關(guān)也有難處，一切都是為了辦案，只好“委屈委屈”當事人了。

03

自2022年以來，最高檢提出并大力推行“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，核心理念是：對于大多數(shù)輕刑案件，可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴；不必要羈押的，不羈押。

總之，就是“當寬則寬，可不關(guān)則不關(guān)”。

意思已經(jīng)很明顯了，但實際效果目前還不是很明顯。接下來，就看廣大辦案機關(guān)如何進一步落實到位了。