作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

在我國(guó)法律上，虛擬貨幣是什么？

2013年12月，央行等五部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，首次明確比特幣等虛擬貨幣不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，從性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品。

2021年9月24日，央行、最高法、最高檢、公安部、外匯局等十部委聯(lián)名發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》，明確虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，不具有法償性；開(kāi)展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對(duì)手買(mǎi)賣(mài)虛擬貨幣、為虛擬貨幣提供信息中介和定價(jià)服務(wù)、代幣發(fā)行融資及虛擬貨幣衍生品交易等相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)的，屬于非法金融活動(dòng)；任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無(wú)效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)。

由此可知，比特幣、以太坊、泰達(dá)幣等虛擬貨幣不屬于法幣，而是一種特定商品，具有價(jià)值屬性。

USDT又是什么？

USDT即Tether公司推出的一種通過(guò)錨定美元（USD）來(lái)維持幣價(jià)的虛擬貨幣，系法幣穩(wěn)定幣。

根據(jù)CoinMarketCap網(wǎng)站數(shù)據(jù)，市值規(guī)模前六的法幣穩(wěn)定幣分別是USDT、USDC、USDe、DAI、USD1和前幾天“烏龍發(fā)幣”的PYUSD。

可見(jiàn)，USDT系一種與美元掛鉤的穩(wěn)定幣，雖然其在虛擬貨幣領(lǐng)域具有較高的流通性，甚至被廣泛用于支付結(jié)算，但本質(zhì)上仍然是由私人公司發(fā)行的虛擬商品，沒(méi)有國(guó)家信用背書(shū)，不能當(dāng)成法定貨幣使用，自然也不屬于《外匯管理?xiàng)l例》所指的“外匯”。

02

既然如此，為什么買(mǎi)賣(mài)USDT會(huì)涉嫌外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪？

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋?zhuān)闪⑼鈪R類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪，目前僅限于兩類(lèi)行為：倒買(mǎi)倒賣(mài)外匯和變相買(mǎi)賣(mài)外匯。

倒買(mǎi)倒賣(mài)外匯，指通過(guò)低買(mǎi)高賣(mài)等手段進(jìn)行外匯交易。說(shuō)白了，就是另外一種形式的“搬磚套利”，以低價(jià)購(gòu)入外匯再以高價(jià)賣(mài)出賺差價(jià)。之所以構(gòu)罪，主要是因?yàn)橘I(mǎi)賣(mài)外匯時(shí)繞開(kāi)了國(guó)家指定場(chǎng)所，且買(mǎi)賣(mài)數(shù)額達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)。

但是，USDT等虛擬貨幣不屬于外匯，而是商品，公民個(gè)人出于投資目的以合法收入買(mǎi)幣賣(mài)幣的行為，即便在當(dāng)前的監(jiān)管政策下也是合法的，只不過(guò)需要自甘風(fēng)險(xiǎn)。這里的“風(fēng)險(xiǎn)”，指正常市場(chǎng)交易下的民商事風(fēng)險(xiǎn)，不包括刑事風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)務(wù)中，買(mǎi)賣(mài)USDT涉嫌外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪，指控理由往往是變相買(mǎi)賣(mài)外匯，即通過(guò)轉(zhuǎn)移資金、虛構(gòu)交易、偽造合同等方式逃避外匯監(jiān)管，非法開(kāi)展外匯交易。

從客觀(guān)表現(xiàn)上看，如果當(dāng)事人買(mǎi)賣(mài)USDT的行為，在事實(shí)上形成了“本幣-USDT-外幣”或“外幣-USDT-本幣”的兌換鏈條。此時(shí)，USDT等虛擬貨幣就成為了“媒介”，即實(shí)現(xiàn)本外幣兌換的道具，故買(mǎi)賣(mài)USDT的行為就符合構(gòu)成外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀(guān)要件。

03

刑事案件的定性，遵循主客觀(guān)相一致原則，客觀(guān)上符合構(gòu)罪要件還不足以定罪。

司法實(shí)務(wù)中，純換匯自用者、偶然的換匯介紹者，雖然在客觀(guān)上存在與地下錢(qián)莊私自換匯的行為，但只要其主觀(guān)上不具有非法營(yíng)利目的，就不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定性。

相應(yīng)地，在虛擬貨幣領(lǐng)域，單純的OTC幣商或搬磚套利者，其買(mǎi)U賣(mài)U的對(duì)象即便就是地下錢(qián)莊，且在客觀(guān)上幫助地下錢(qián)莊形成了“本幣-USDT-外幣”或“外幣-USDT-本幣”的兌換鏈條，仍要結(jié)合其主觀(guān)目的才能判斷是否構(gòu)成外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪。

說(shuō)到這里，要澄清一下：

買(mǎi)賣(mài)USDT、搬磚套利也是為了營(yíng)利，但這與外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪的“非法營(yíng)利”不同：

前者是基于個(gè)人之間、正常的虛擬貨幣交易的合法營(yíng)利，后者是基于實(shí)施非法換匯活動(dòng)本身或?yàn)槠涮峁┍憷男袨橹蟹欠I(yíng)利。

04

對(duì)于買(mǎi)賣(mài)USDT的行為，主觀(guān)上認(rèn)定具有非法營(yíng)利目的，司法實(shí)務(wù)有兩種情形：

一是直接故意，即當(dāng)事人與地下錢(qián)莊合謀以USDT作為媒介進(jìn)行本外幣的兌換，其中當(dāng)事人直接負(fù)責(zé)將錢(qián)莊以外幣購(gòu)買(mǎi)的USDT出售變現(xiàn)為人民幣，或以人民幣購(gòu)買(mǎi)的USDT賣(mài)出變?yōu)槊澜稹?/p>

如最高檢外匯類(lèi)典型案例“趙某等人虛擬貨幣非法經(jīng)營(yíng)案”，

趙某等人在阿聯(lián)酋迪拜取得迪拉姆現(xiàn)金，同時(shí)將相應(yīng)人民幣轉(zhuǎn)入指定的境內(nèi)賬戶(hù)，再用迪拉姆在當(dāng)?shù)刭I(mǎi)入U(xiǎn)SDT，并在國(guó)內(nèi)將USDT售出兌現(xiàn)為人民幣，進(jìn)而形成“迪拉姆-USDT-人民幣”的循環(huán)兌付。經(jīng)查，趙某等人在案發(fā)期間兌換金額達(dá)人民幣4385萬(wàn)余元，獲利87萬(wàn)余元。

本案中，通過(guò)對(duì)涉案交易中的收款人（換匯客戶(hù)）的詢(xún)問(wèn)和對(duì)趙某等人（地下錢(qián)莊和幣商）的訊問(wèn)，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為那些在國(guó)內(nèi)出售USDT的人員，在明知趙某等人從事非法換匯活動(dòng)的情況下，仍與其合謀并負(fù)責(zé)“USDT-人民幣”的兌付環(huán)節(jié)，這就是典型的直接故意，可認(rèn)定其主觀(guān)具有非法營(yíng)利目的，進(jìn)而構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

二是間接故意，退一步說(shuō)，如果當(dāng)事人沒(méi)有合謀（直接故意），還要判斷其是否具有放任的態(tài)度（間接故意），即當(dāng)事人知道客戶(hù)提供的U是以外幣購(gòu)買(mǎi)的，仍予以出售取得人民幣。

如《檢察日?qǐng)?bào)》的一個(gè)典型案例，

2020年初至2020年8月，L某等人專(zhuān)門(mén)從事虛擬幣搬磚套利業(yè)務(wù)，即在不同的交易所買(mǎi)賣(mài)虛擬幣，以低買(mǎi)高賣(mài)的方式賺差價(jià)。

2020年9月，L某等人結(jié)識(shí)了一名尼日利亞人（微信名“王子”），王子提議L某等人在搬磚套利的過(guò)程中順便幫忙將自己的USDT在國(guó)內(nèi)售出取得人民幣，L某等人照常從中賺取差價(jià)。

至2021年4月案發(fā)，L某等人被指控構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但檢察院指控構(gòu)罪的期間僅為2020年9月至2021年4月，這意味著辦案機(jī)關(guān)對(duì)L某等人在不同時(shí)期的行為作了不同的定性：

2020年初至2020年8月，L某等人是單純的搬磚套利，不構(gòu)成犯罪。

2020年9月至2021年4月，L某等人的行為表面仍然是買(mǎi)U賣(mài)U，實(shí)際上為王子將以迪拉姆購(gòu)買(mǎi)的USDT兌換為人民幣提供了便利。雖然在案證據(jù)可能無(wú)法證明L某等人與王子之間就此事進(jìn)行了合謀，但有證據(jù)表明L某等人對(duì)王子提供的USDT系迪拉姆購(gòu)買(mǎi)的知情，仍繼續(xù)為其出售USDT以取得人民幣，且從中賺取差價(jià)。

因此，可認(rèn)定L某等人知道自己的業(yè)務(wù)活動(dòng)為王子非法換匯提供了便利，卻對(duì)此持放任的態(tài)度，并持續(xù)從中謀利，屬于間接故意，仍可認(rèn)定其主觀(guān)具有非法營(yíng)利目的，構(gòu)成外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪。

綜上，如果當(dāng)事人既沒(méi)有合謀（即直接負(fù)責(zé)“USDT-外幣”或“USDT-本幣”環(huán)節(jié)），也沒(méi)有放任（即明知U是外幣/本幣購(gòu)買(mǎi)，仍予以出售取得本幣/外幣），就不能認(rèn)定其主觀(guān)上具有非法營(yíng)利目的，即便其買(mǎi)賣(mài)USDT的行為客觀(guān)上參與了本外幣的兌付過(guò)程，也不一定構(gòu)成外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪。