作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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在刑事訴訟中，檢察院認為當事人不滿足起訴條件或不需要追究刑事責任的，可以作出不起訴決定，具體有五類：法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴、未成年人附條件不起訴和重大立功不起訴。

其中，常見的不起訴情形是前三類，法定不起訴、存疑不起訴和酌定不起訴。

根據刑訴法，當事人沒有犯罪事實的，檢察院應當作出（法定）不起訴決定；認為證據不足，不符合起訴條件的，檢察院應當作出（存疑）不起訴；對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰的，檢察院可以作出（酌定）不起訴決定。

實務中，法定不起訴和存疑不起訴的情形較少，因為“沒有犯罪事實”既包括當事人完全沒實施涉罪行為，也包括當事人雖然作出了涉罪行為但未達到立案追訴標準（情節(jié)顯著輕微、危害不大）而不認為是犯罪事實。

對于后一種情形，理論上應當予以法定不起訴，但檢察院出于各種考慮，往往以在案證據不足為由予以存疑不起訴。

那么，問題來了：

對于那些確實存在犯罪事實的當事人，為何也可以不起訴、不處罰？

被酌定不起訴的當事人，屬于罪犯嗎？

02

首先，不需要判處刑罰≠免除刑罰。

關于酌定不起訴，刑訴法提到了兩個條件，“不需要判處刑罰”或“免除刑罰”，滿足其一即可。

字面上看，這兩個條件的意思一樣，實際上二者內涵完全不同。

“不需要判處刑罰”，在刑法中并無對應的具體規(guī)定，張明楷教授提出可理解為當事人的犯罪情節(jié)輕微，不具有予以特殊預防的必要性，故檢察院結合具體案件事實自行判斷即可。

“免除刑罰”，指的是對當事人免予刑事處罰，即可不追究刑事責任，進而根據刑法第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。

但不追究刑事責任，不代表不追究行政、民事等其他責任。實務中，對于酌定不起訴的當事人，檢察院可通過行刑銜接機制將案件移送至主管部門，并對當事人予以訓誡、賠禮道歉、行政罰款、具結悔過等處罰或處分。

其次，“刑事處罰”≠“刑罰處罰”。

根據刑法，“刑罰處罰”就兩大類，主刑（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑）和附加刑（罰金、剝奪政治權利和沒收財產）。

而“刑事處罰”，指包括刑罰處罰在內的一系列與追究刑事責任相關的措施，如刑事拘留、逮捕、取保候審、監(jiān)視居住、定罪免罰、緩刑、拘役、有期徒刑等。

可見，“免予刑事處罰”意味著不再對當事人追究一切刑事責任，雖然其存在犯罪事實，但犯罪情節(jié)輕微而不需要予以特殊預防，故檢察院認為“有罪不訴”，進而酌定不起訴。

為什么刑法中還有“免除處罰”的規(guī)定？

根據刑法總則，當事人具有從犯、自首、立功、正當防衛(wèi)、緊急避險、預備犯、中止犯、脅從犯、盲聾啞等9種情節(jié)的，可免除處罰。

根據刑法分則，涉嫌對非國家工作人員行賄、挪用公款、拒不支付勞動報酬、非法種植毒品原植物、貪污、行賄、介紹行賄等6類案件中，符合一定條件的，可免除處罰。

也就是說，對于上述6類特定罪名的案件，符合相應條件的，法院可直接決定免除處罰；對于其他罪名的案件，具有上述9種情節(jié)的，法院可酌情決定免除處罰。

可見，這里的“免除處罰”僅指免予刑罰處罰，但法院仍應宣判其構成犯罪，即“定罪免罰”。

03

綜上，酌定不起訴中的“犯罪情節(jié)輕微”，一般指雖然存在犯罪事實但未達到立案追訴標準；“不需要判處刑罰”，指當事人不具有相應情節(jié)，但檢察院綜合全案事實后認為對當事人無需進行特殊預防進而不起訴；“免除刑罰”，指當事人具有特定罪名或相應情節(jié)，檢察院綜合考量后決定不起訴。

在犯罪情節(jié)輕微的前提下，無論符合哪種情況，檢察院都可依據刑法第37條決定予以不起訴。

酌定不起訴，也是不起訴，雖然是“有罪不訴”，但案件止于審查起訴階段，未移送法院審判。

根據刑訴法第12條，未經法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。根據《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》，當事人涉嫌犯罪，但法院尚未作出生效裁判，或檢察院作出不起訴決定，或辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對其終止偵查的，均屬于無犯罪記錄人員。

換言之，除人民法院生效裁判文書確認有罪外，其他情況均應當視為無罪。

所以，即便檢察院認為當事人“有罪”而酌定不起訴，但案件實際并未經過法院審理，當事人依法不構成犯罪，不屬于罪犯，也沒有犯罪記錄。

2019年，兩高三部發(fā)布《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，明確提出“完善起訴裁量權，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大相對不起訴（即酌定不起訴）在認罪認罰案件中的適用。對認罪認罰后沒有爭議，不需要判處刑罰或其中可能判處免刑的輕微刑事案件，檢察院可以依法作出（酌定）不起訴決定”。

也就是說，即便在審查起訴階段啟動了認罪認罰程序，對于符合“犯罪情節(jié)輕微”“不需要判處刑罰或可免除刑罰”等情形的案件，控辯雙方協(xié)商一致后，當事人仍可爭取到酌定不起訴的結果。

04

司法實務中，在一些可能刑期在三年或五年以上的案件中，依然可以爭取到酌定不起訴。

磐檢一部刑不訴〔2020〕345號，

C某明知本人不具備外匯經營資質，仍以營利為目的，通過微信、QQ等方式從他人處收購美元，再向上家出售，從中獲利共計10萬元人民幣。到案后，C某退出全部非法獲利，公安機關以非法經營罪為由移送審查起訴。

檢察院認為，C某的行為符合非法經營罪的構成要件，但其犯罪情節(jié)輕微，且具有坦白、退贓、認罪認罰等從寬情節(jié)，依據刑法不需要判處刑罰，故決定對C某（酌定）不起訴。

京豐檢二部刑不訴〔2020〕125號，

張某某（不在案）伙同Z某（另案處理）、S某等人，利用B公司名義非法買賣外匯，非法經營數額達人民幣5億余元，嚴重擾亂金融市場秩序。其中，S某在入職成為公司員工期間，有幫助公司客戶填寫、審核、提交換匯申請材料等幫助行為。

后S某被某公安分局抓獲并被指控構成外匯類非法經營罪。

檢察院認為，S某實施非法買賣外匯的行為，但在共同犯罪中系從犯，犯罪情節(jié)輕微，初犯且自愿認罪認罰，根據刑法可以免除刑罰，故決定對S某（酌定）不起訴。

龍檢刑不訴〔2019〕18號，

林某（另案處理）注冊成立G公司并擔任法定代表人，通過網上商城推行消費返還100%模式，宣稱在平臺商城注冊成為會員，會員消費滿100日后返還100%消費積分，消費積分可繼續(xù)消費，會員推薦他人加入還可獲得直接提成和間接提成。

L某加入該公司后，在林某的指揮下，在公司總部協(xié)助從事接待群眾、客服、宣傳等工作，并不斷積極發(fā)展下線，鼓勵、引誘他人注冊成為會員。

后某公安分局以L某涉嫌組織、領導傳銷活動罪移送審查起訴。

檢察院認為，L某的行為構成組織、領導傳銷活動罪，但其系從犯，加入時間較短，犯罪情節(jié)輕微，具有從輕處罰情節(jié)，故決定對L某（酌定）不起訴。