作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

在刑事訴訟中，檢察院認(rèn)為當(dāng)事人不滿足起訴條件或不需要追究刑事責(zé)任的，可以作出不起訴決定，具體有五類：法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴、未成年人附條件不起訴和重大立功不起訴。

其中，常見的不起訴情形是前三類，法定不起訴、存疑不起訴和酌定不起訴。

根據(jù)刑訴法，當(dāng)事人沒有犯罪事實(shí)的，檢察院應(yīng)當(dāng)作出（法定）不起訴決定；認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，檢察院應(yīng)當(dāng)作出（存疑）不起訴；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰的，檢察院可以作出（酌定）不起訴決定。

實(shí)務(wù)中，法定不起訴和存疑不起訴的情形較少，因?yàn)椤皼]有犯罪事實(shí)”既包括當(dāng)事人完全沒實(shí)施涉罪行為，也包括當(dāng)事人雖然作出了涉罪行為但未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（情節(jié)顯著輕微、危害不大）而不認(rèn)為是犯罪事實(shí)。

對(duì)于后一種情形，理論上應(yīng)當(dāng)予以法定不起訴，但檢察院出于各種考慮，往往以在案證據(jù)不足為由予以存疑不起訴。

那么，問題來了：

對(duì)于那些確實(shí)存在犯罪事實(shí)的當(dāng)事人，為何也可以不起訴、不處罰？

被酌定不起訴的當(dāng)事人，屬于罪犯嗎？

02

首先，不需要判處刑罰≠免除刑罰。

關(guān)于酌定不起訴，刑訴法提到了兩個(gè)條件，“不需要判處刑罰”或“免除刑罰”，滿足其一即可。

字面上看，這兩個(gè)條件的意思一樣，實(shí)際上二者內(nèi)涵完全不同。

“不需要判處刑罰”，在刑法中并無對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定，張明楷教授提出可理解為當(dāng)事人的犯罪情節(jié)輕微，不具有予以特殊預(yù)防的必要性，故檢察院結(jié)合具體案件事實(shí)自行判斷即可。

“免除刑罰”，指的是對(duì)當(dāng)事人免予刑事處罰，即可不追究刑事責(zé)任，進(jìn)而根據(jù)刑法第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。

但不追究刑事責(zé)任，不代表不追究行政、民事等其他責(zé)任。實(shí)務(wù)中，對(duì)于酌定不起訴的當(dāng)事人，檢察院可通過行刑銜接機(jī)制將案件移送至主管部門，并對(duì)當(dāng)事人予以訓(xùn)誡、賠禮道歉、行政罰款、具結(jié)悔過等處罰或處分。

其次，“刑事處罰”≠“刑罰處罰”。

根據(jù)刑法，“刑罰處罰”就兩大類，主刑（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑）和附加刑（罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)）。

而“刑事處罰”，指包括刑罰處罰在內(nèi)的一系列與追究刑事責(zé)任相關(guān)的措施，如刑事拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、定罪免罰、緩刑、拘役、有期徒刑等。

可見，“免予刑事處罰”意味著不再對(duì)當(dāng)事人追究一切刑事責(zé)任，雖然其存在犯罪事實(shí)，但犯罪情節(jié)輕微而不需要予以特殊預(yù)防，故檢察院認(rèn)為“有罪不訴”，進(jìn)而酌定不起訴。

為什么刑法中還有“免除處罰”的規(guī)定？

根據(jù)刑法總則，當(dāng)事人具有從犯、自首、立功、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、預(yù)備犯、中止犯、脅從犯、盲聾啞等9種情節(jié)的，可免除處罰。

根據(jù)刑法分則，涉嫌對(duì)非國家工作人員行賄、挪用公款、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬、非法種植毒品原植物、貪污、行賄、介紹行賄等6類案件中，符合一定條件的，可免除處罰。

也就是說，對(duì)于上述6類特定罪名的案件，符合相應(yīng)條件的，法院可直接決定免除處罰；對(duì)于其他罪名的案件，具有上述9種情節(jié)的，法院可酌情決定免除處罰。

可見，這里的“免除處罰”僅指免予刑罰處罰，但法院仍應(yīng)宣判其構(gòu)成犯罪，即“定罪免罰”。

03

綜上，酌定不起訴中的“犯罪情節(jié)輕微”，一般指雖然存在犯罪事實(shí)但未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)；“不需要判處刑罰”，指當(dāng)事人不具有相應(yīng)情節(jié)，但檢察院綜合全案事實(shí)后認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人無需進(jìn)行特殊預(yù)防進(jìn)而不起訴；“免除刑罰”，指當(dāng)事人具有特定罪名或相應(yīng)情節(jié)，檢察院綜合考量后決定不起訴。

在犯罪情節(jié)輕微的前提下，無論符合哪種情況，檢察院都可依據(jù)刑法第37條決定予以不起訴。

酌定不起訴，也是不起訴，雖然是“有罪不訴”，但案件止于審查起訴階段，未移送法院審判。

根據(jù)刑訴法第12條，未經(jīng)法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》，當(dāng)事人涉嫌犯罪，但法院尚未作出生效裁判，或檢察院作出不起訴決定，或辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對(duì)其終止偵查的，均屬于無犯罪記錄人員。

換言之，除人民法院生效裁判文書確認(rèn)有罪外，其他情況均應(yīng)當(dāng)視為無罪。

所以，即便檢察院認(rèn)為當(dāng)事人“有罪”而酌定不起訴，但案件實(shí)際并未經(jīng)過法院審理，當(dāng)事人依法不構(gòu)成犯罪，不屬于罪犯，也沒有犯罪記錄。

2019年，兩高三部發(fā)布《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，明確提出“完善起訴裁量權(quán)，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴(kuò)大相對(duì)不起訴（即酌定不起訴）在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用。對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰后沒有爭(zhēng)議，不需要判處刑罰或其中可能判處免刑的輕微刑事案件，檢察院可以依法作出（酌定）不起訴決定”。

也就是說，即便在審查起訴階段啟動(dòng)了認(rèn)罪認(rèn)罰程序，對(duì)于符合“犯罪情節(jié)輕微”“不需要判處刑罰或可免除刑罰”等情形的案件，控辯雙方協(xié)商一致后，當(dāng)事人仍可爭(zhēng)取到酌定不起訴的結(jié)果。

04

司法實(shí)務(wù)中，在一些可能刑期在三年或五年以上的案件中，依然可以爭(zhēng)取到酌定不起訴。

磐檢一部刑不訴〔2020〕345號(hào)，

C某明知本人不具備外匯經(jīng)營資質(zhì)，仍以營利為目的，通過微信、QQ等方式從他人處收購美元，再向上家出售，從中獲利共計(jì)10萬元人民幣。到案后，C某退出全部非法獲利，公安機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪為由移送審查起訴。

檢察院認(rèn)為，C某的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，但其犯罪情節(jié)輕微，且具有坦白、退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬情節(jié)，依據(jù)刑法不需要判處刑罰，故決定對(duì)C某（酌定）不起訴。

京豐檢二部刑不訴〔2020〕125號(hào)，

張某某（不在案）伙同Z某（另案處理）、S某等人，利用B公司名義非法買賣外匯，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣5億余元，嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序。其中，S某在入職成為公司員工期間，有幫助公司客戶填寫、審核、提交換匯申請(qǐng)材料等幫助行為。

后S某被某公安分局抓獲并被指控構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

檢察院認(rèn)為，S某實(shí)施非法買賣外匯的行為，但在共同犯罪中系從犯，犯罪情節(jié)輕微，初犯且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，根據(jù)刑法可以免除刑罰，故決定對(duì)S某（酌定）不起訴。

龍檢刑不訴〔2019〕18號(hào)，

林某（另案處理）注冊(cè)成立G公司并擔(dān)任法定代表人，通過網(wǎng)上商城推行消費(fèi)返還100%模式，宣稱在平臺(tái)商城注冊(cè)成為會(huì)員，會(huì)員消費(fèi)滿100日后返還100%消費(fèi)積分，消費(fèi)積分可繼續(xù)消費(fèi)，會(huì)員推薦他人加入還可獲得直接提成和間接提成。

L某加入該公司后，在林某的指揮下，在公司總部協(xié)助從事接待群眾、客服、宣傳等工作，并不斷積極發(fā)展下線，鼓勵(lì)、引誘他人注冊(cè)成為會(huì)員。

后某公安分局以L某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪移送審查起訴。

檢察院認(rèn)為，L某的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，但其系從犯，加入時(shí)間較短，犯罪情節(jié)輕微，具有從輕處罰情節(jié)，故決定對(duì)L某（酌定）不起訴。