傳銷(xiāo)案犯罪數(shù)額與違法所得的認(rèn)定與追繳

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱(chēng)“傳銷(xiāo)犯罪”）是以騙取財(cái)物為目的的犯罪，因此騙取財(cái)物數(shù)額自然屬于司法應(yīng)當(dāng)查明，并且作為定案依據(jù)的重要事實(shí)。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（公通字(2013)37號(hào)）第四條第二款規(guī)定，傳銷(xiāo)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，直接或者間接收取參加傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的傳銷(xiāo)資金數(shù)額累計(jì)達(dá)二百五十萬(wàn)元以上的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處罰金。

自己投入的資金是否屬于犯罪數(shù)額？

犯罪數(shù)額（指“傳銷(xiāo)資金數(shù)額”）的認(rèn)定直接影響刑罰。傳銷(xiāo)是以發(fā)展下線，并以下線繳納的傳銷(xiāo)資金為計(jì)酬依據(jù)的犯罪活動(dòng)。如若參與傳銷(xiāo)組織活動(dòng)，必然需要繳納傳銷(xiāo)資金，可以理解為投資本金。此部分?jǐn)?shù)額自然可以作為上線的發(fā)展下線的犯罪數(shù)額。但是不會(huì)計(jì)入本人犯罪數(shù)額。

道理很簡(jiǎn)單，自己投入的資金可以理解為“資本金”或者“投名狀”，該部分資金是自己的支出，并不是“直接或者間接收取參加傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的傳銷(xiāo)資金”。

在傳銷(xiāo)組織中，有些參與人為了增加業(yè)績(jī)，會(huì)使用家人等身份注冊(cè)下線，且以家人的名義繳納傳銷(xiāo)資金。形式上看，該部分資金屬于傳銷(xiāo)資金，但實(shí)質(zhì)上仍是本人支出。

傳銷(xiāo)犯罪真正的危害在于發(fā)展下線，騙取財(cái)物。參與人本人肯定不會(huì)自欺欺人，或者甘受欺騙，將自己的資金作為返利和分配的依據(jù)。對(duì)于此類(lèi)情況的審查，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)注冊(cè)名義人與參與人之間的關(guān)系。其次，重點(diǎn)審查資金來(lái)源。如果資金實(shí)際上屬于參與人本人，應(yīng)當(dāng)排除在犯罪數(shù)額之外。

總結(jié)：自己投入的傳銷(xiāo)資金不計(jì)入本人犯罪數(shù)額，但屬于上線和傳銷(xiāo)組織的犯罪數(shù)額。

“復(fù)投”資金應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？

傳銷(xiāo)組織會(huì)進(jìn)行返利，參與人會(huì)提現(xiàn)獲利。此時(shí)又存在將提現(xiàn)資金再次投入。此時(shí)，該數(shù)額是否屬于上線和傳銷(xiāo)組織的犯罪數(shù)額？這個(gè)問(wèn)題類(lèi)似于非法集資案件的復(fù)投問(wèn)題。關(guān)于非法吸收公眾存款案件的規(guī)定是不予扣除，即“集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/p>

但各地施行又有不同，比如上海市的《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》在對(duì)非法吸收公眾存款中犯罪數(shù)額的認(rèn)定時(shí)，明確“對(duì)于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動(dòng)投入記錄的，只需將一次性投入的本金計(jì)入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數(shù)額。如果其間確有追加投入的，應(yīng)當(dāng)將追加投入金額與前次投入的本金累計(jì)計(jì)入犯罪數(shù)額?！?/p>

筆者曾經(jīng)辦理的北京市朝陽(yáng)區(qū)的非法吸收公眾存款罪案件也是考慮實(shí)際情況不予計(jì)入犯罪數(shù)額。

由此可見(jiàn)，傳銷(xiāo)犯罪的案件也應(yīng)當(dāng)如此。筆者認(rèn)為，可以確定的未提現(xiàn)而直接復(fù)投，或者可以確定的與自有其他資金沒(méi)有混同的，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。而如果以新資金繼續(xù)投入，或者無(wú)法排除混同的，應(yīng)當(dāng)計(jì)入。提現(xiàn)金額本源于其他下線投入的傳銷(xiāo)資金，如果再次計(jì)入犯罪數(shù)額，本質(zhì)上屬于重復(fù)計(jì)算。

關(guān)于“掛單”的問(wèn)題。

“掛單”數(shù)額必然屬于犯罪數(shù)額，只是計(jì)算在何人名下的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)際受益的原則認(rèn)定。“掛單人”與“被掛單人”之間肯定會(huì)有分配，若獲利歸一人的，計(jì)入獲利者犯罪數(shù)額。同理，如果二人按比例分配的，按照比例分別計(jì)入雙方的犯罪數(shù)額。

關(guān)于違法所得的認(rèn)定與追繳。

犯罪數(shù)額與違法所得是兩個(gè)不同的概念，前者直接影響刑罰，后者直接關(guān)乎追繳。傳銷(xiāo)犯罪案件中的違法所得就是通過(guò)發(fā)展下線的獲利。提現(xiàn)，以及提現(xiàn)再投資均與其他經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪案件一樣，都應(yīng)當(dāng)追繳違法所得以及因投資等發(fā)生的孳息。

實(shí)踐中，提現(xiàn)數(shù)額是否屬于獲利數(shù)額，存在一定的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。原則上，提現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲利，屬于違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。筆者理解，違法所得應(yīng)當(dāng)以實(shí)際獲得的數(shù)額為準(zhǔn)，比如“復(fù)投”的參與人，其并未實(shí)際獲利，該部分可以計(jì)入上線的犯罪數(shù)額，但不應(yīng)當(dāng)作為本人的違法所得。

還有一種情況就是“掛單”提現(xiàn)的，亦應(yīng)向?qū)嶋H的獲利人追繳。任何人不能從違法犯罪中獲利指向兩個(gè)方面，第一追繳獲利者，第二只能追繳獲利者。