裁判要旨

職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)是行為人基于工作職責(zé)能夠占有、處分本單位財(cái)物。如果行為人僅系在短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者是財(cái)物僅僅從手中“過(guò)一下”，其對(duì)過(guò)手的財(cái)物并無(wú)占有、處分的權(quán)利，非法占有財(cái)物還需要借助秘密竊取等手段實(shí)現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定行為人是在利用工作便利，即利用因工作關(guān)系形成的接近單位財(cái)物的方便或條件竊取財(cái)物，此情形屬于盜竊，而非職務(wù)侵占。

基本案情

公訴機(jī)關(guān)：廣東省XX市XX區(qū)人民檢察院。

被告人：文某、啟某。

XX市XX區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2018年8月27日10時(shí)許，被告人文某、啟某到XX區(qū)里水鎮(zhèn)XX電子科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)XX公司)面試，后被安排在車(chē)間從事波峰焊操作。同日14時(shí)許，文某、啟某商量后，由文某將公司車(chē)間錫爐內(nèi)的液態(tài)錫舀出冷卻成錫塊，二人相繼將兩塊錫塊藏在腰間盜出公司。后文某又返回車(chē)間將一塊錫塊藏在腰間走出車(chē)間時(shí)，公司管理人員暨被害人王XX發(fā)現(xiàn)異常，遂尾隨文某至公司附近湘聚園蒸菜館門(mén)前人行道。發(fā)現(xiàn)文某身上的錫塊后，王XX抓住文某并打電話(huà)通知公司負(fù)責(zé)人，文某遂打電話(huà)通知啟某前來(lái)。啟某趕到后，為抗拒抓捕，與文某一起用拳腳毆打并抓傷王XX，后二人逃跑，錫塊被起獲。經(jīng)鑒定，王XX受鈍性暴力作用致頸部軟組織損傷，屬輕微傷。同年9月4日，民警將被告人文某、啟某抓獲，并從抓獲現(xiàn)場(chǎng)起獲兩塊錫塊。經(jīng)鑒定，起獲的上述三塊錫塊價(jià)值1835.44元。

裁判結(jié)果

XX區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人文某、啟某以非法占有為目的，結(jié)伙秘密竊取公私財(cái)物，為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，其行為均已構(gòu)成搶劫罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名成立。二被告人致被害人受輕微傷，酌情從重處罰。啟某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。依照刑法第二百六十三條、第二百六十九條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，XX區(qū)法院于2019年7月11日作出判決：(一)被告人文某犯搶劫罪，判處有期徒刑3年4個(gè)月，并處罰金3000元；(二)被告人啟某犯搶劫罪，判處有期徒刑3年2個(gè)月，并處罰金3000元。

一審宣判后，文某提出上訴。其辯護(hù)人提出：原判定性有誤，請(qǐng)求二審法院宣告無(wú)罪。理由是，文某、啟某作為XX公司的員工，在波峰焊操作時(shí)接觸錫塊，屬于因職務(wù)行為經(jīng)手單位財(cái)物，對(duì)財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，故應(yīng)定性為職務(wù)侵占。但二人侵占的財(cái)物價(jià)值僅為1835.44元，未達(dá)到職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。且職務(wù)侵占行為不符合刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫情形，本案只能按無(wú)罪處理。

XX市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用自己工作或者業(yè)務(wù)上合法持有、控制、管理、支配單位財(cái)物的便利，不包括由于工作關(guān)系而形成的熟悉環(huán)境和容易接近單位財(cái)物等方便條件。文某、啟某于2018年8月27日從XX公司竊取錫塊帶出。案發(fā)時(shí)文某，啟某作為XX公司波峰焊操作員，熟悉XX公司環(huán)境，并具有接觸被盜錫塊的便利條件，但文某、啟某工作中對(duì)于錫塊的占有狀態(tài)，屬于在特定封閉空間和特定時(shí)空下的短暫占有，且受監(jiān)控設(shè)備的監(jiān)控，并有管理人員巡視檢查。文某、啟某也沒(méi)有得到XX公司將錫塊帶出生產(chǎn)場(chǎng)所的授權(quán)。因此，XX公司對(duì)公司生產(chǎn)場(chǎng)所內(nèi)的錫塊并未失去控制。文某、啟某在這種情況下秘密竊取錫塊并帶出公司的行為，屬盜竊行為，而不是職務(wù)侵占行為。在盜竊行為被發(fā)現(xiàn)后，文某、啟某為抗拒抓捕，當(dāng)場(chǎng)毆打被害人王XX，致其輕微傷，該二人的行為符合刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。故此，上訴人文某及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)理?yè)?jù)不足，不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。XX中院依照刑事訴訟法第二百二十六條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，于2019年8月26日裁定駁回上訴，維持原判。

案件評(píng)析

本案審理過(guò)程中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，被告人文某、啟某作為車(chē)間操作工，其將經(jīng)手的錫塊帶離公司、據(jù)為己有的行為屬于盜竊還是職務(wù)侵占？如屬于盜竊，則二被告人為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力的情形，依據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)化為搶劫罪；反之，如屬于職務(wù)侵占，則不適用轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，且因涉案數(shù)額未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，亦不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

而區(qū)分被告人的行為屬于盜竊還是職務(wù)侵占的關(guān)鍵在于，被告人實(shí)施侵財(cái)行為是利用工作上的便利還是利用職務(wù)上的便利。利用工作便利竊取本單位財(cái)物的，應(yīng)以盜竊論處；而利用職務(wù)便利竊取本單位財(cái)物的，則不宜認(rèn)定盜竊，一般以職務(wù)侵占定性。

一、司法認(rèn)定爭(zhēng)議及其解決思路工作便利的概念，在刑事立法上最早見(jiàn)于1995年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條。該條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”這也是職務(wù)侵占罪的雛形。該條文在罪狀描述上明確使用了“工作上的便利”的概念，并將之與“職務(wù)上的便利”一并規(guī)定。

但是1997年刑法修改時(shí)并未繼續(xù)沿用“工作上的便利”的表述，僅留下“職務(wù)上的便利”的表述。這也是學(xué)界普遍把利用工作上的便利將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有的行為排除在職務(wù)侵占罪之外的重要原因。

何為工作上的便利？刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，它是指與職權(quán)或職責(zé)無(wú)直接關(guān)系或者說(shuō)不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因?yàn)樵谀硢挝还ぷ鞫煜ぷ靼腑h(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進(jìn)入他人保管公共財(cái)物的場(chǎng)所、較易接近作案目標(biāo)或者因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等。由于這些便利條件與特定的職權(quán)或職務(wù)無(wú)直接關(guān)聯(lián)，或者說(shuō)并非以特定職責(zé)為基礎(chǔ)，所以，它不屬于利用職務(wù)上的便利。

這一通說(shuō)觀點(diǎn)應(yīng)用于典型案件，一般不會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，但對(duì)于企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的監(jiān)守自盜案件而言，則易引發(fā)爭(zhēng)議。在類(lèi)似本案的監(jiān)守自盜案件中，行為人往往基于自身崗位所具有的特殊條件，直接經(jīng)手或保管單位的財(cái)物，如果把工作便利界定為與職權(quán)或職責(zé)無(wú)直接關(guān)系或者說(shuō)不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，則監(jiān)守自盜的行為人所利用的便利條件，會(huì)很容易被排除在工作上的便利之外，而被認(rèn)定為職務(wù)上的便利。

在曾引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的楊某職務(wù)侵占案中，法院裁判的思路即是如此。在該案中，被告人楊某系四川順豐速運(yùn)有限公司職員，在分揀線(xiàn)上班。某日凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過(guò)程中，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走傳輸帶上一部小米手機(jī)自用。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。檢察機(jī)關(guān)起訴盜竊，一審法院認(rèn)定盜竊，判處罰金3000元。檢察機(jī)關(guān)以原判量刑畸輕為由抗訴。二審法院認(rèn)為，被告人的行為屬于職務(wù)侵占，因數(shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)而宣告無(wú)罪。檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)抗訴，認(rèn)為本案屬于利用工作便利竊取本單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊。法院再審認(rèn)為，原審被告人楊某作為快遞公司的工作人員，在公司的安排下負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，依法不應(yīng)以犯罪論處，故裁定駁回抗訴，維持二審判決。[1]而該案的終審及再審判決，受到理論界的廣泛質(zhì)疑。[2]

就本案而言，被告人文某、啟某確因崗位的便利條件，接觸、經(jīng)手涉案財(cái)物，其對(duì)涉案財(cái)物實(shí)施非法占有行為，不能說(shuō)與其職權(quán)或職責(zé)沒(méi)有關(guān)系。并且，非法占有行為與特定職權(quán)或職責(zé)在何種情形下有直接關(guān)系，何種情況下沒(méi)有，并不容易把握。所以，從侵財(cái)行為與職權(quán)或職責(zé)的關(guān)聯(lián)度上，很難將利用工作便利與利用職權(quán)便利的界線(xiàn)清晰地劃分出來(lái)。

此外，理論上還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的職務(wù)主要指事務(wù)管理，不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財(cái)物的，只是利用工作便利而非職務(wù)便利。此觀點(diǎn)亦存在問(wèn)題。姑且不論事務(wù)管理與勞務(wù)區(qū)分之難，一概地將勞務(wù)排除在職務(wù)之外，本身處理就過(guò)于簡(jiǎn)單化、形式化。

一般認(rèn)為，職務(wù)便利是指主管、管理或者經(jīng)手、保管本單位財(cái)物的便利，而勞務(wù)性工作未必不是對(duì)本單位財(cái)物的經(jīng)手、保管。所以，先區(qū)分出事務(wù)管理與勞務(wù)，進(jìn)而來(lái)劃分職務(wù)便利與工作便利的界線(xiàn)，其意義也是十分有限的。

筆者認(rèn)為，有效地區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變認(rèn)定思路。首先，監(jiān)守自盜屬于侵財(cái)類(lèi)的違法犯罪，無(wú)論是利用工作便利還是利用職務(wù)便利，其具體指向的都是特定財(cái)物。所以，應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人所擁有的工作便利或職務(wù)便利與特定財(cái)物的關(guān)系，這也是我們把握兩者界限的重點(diǎn)。

其次，既然利用職務(wù)上的便利是職務(wù)侵占罪成立的必要客觀要件，首先應(yīng)當(dāng)厘定職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而根據(jù)該實(shí)質(zhì)屬性來(lái)確定行為人在何種情況下是利用職務(wù)便利，在何種情況下是利用工作便利，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定職務(wù)侵占或者盜竊。

二、利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)所在一般認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的職務(wù)便利，是指對(duì)本單位財(cái)物主管、管理或者保管、經(jīng)手的便利。所謂主管或管理，主要體現(xiàn)為決策、審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用、處理單位事務(wù)。主管或管理財(cái)物，往往意味著行為人在職務(wù)上具有對(duì)單位財(cái)物的購(gòu)置、調(diào)配、使用等決定性權(quán)利，所以，利用主管或管理本單位事務(wù)的便利，顯然是利用職務(wù)上的便利，對(duì)此一般不會(huì)有疑義，問(wèn)題主要是對(duì)經(jīng)手、保管的理解。

在非主管或管理人員實(shí)施的職務(wù)侵占案件中，行為人的職務(wù)便利主要體現(xiàn)為經(jīng)手、保管單位財(cái)物。所謂經(jīng)手財(cái)物，一般是指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、運(yùn)送、使用、支配單位的財(cái)物等。所謂保管財(cái)物，一般是指因職務(wù)關(guān)系而持有、保存、代管單位財(cái)物等�？紤]到職務(wù)行為的特殊性質(zhì)及要求，這里的經(jīng)手、保管顯然不是暫時(shí)地握有單位財(cái)物，或者說(shuō)財(cái)物僅僅從行為人手中過(guò)一下，而要求行為人對(duì)財(cái)物應(yīng)有占有、處分的權(quán)限。這種占有、處分權(quán)限可能為行為人獨(dú)立擁有，也可能系其與他人共同擁有，但行為人應(yīng)具有對(duì)財(cái)物實(shí)質(zhì)的控制、支配權(quán)利。如果僅僅是因?yàn)閸徫环止ざ诙虝r(shí)間內(nèi)握有單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從其手中過(guò)一下馬上又要轉(zhuǎn)遞給他人，顯然不能認(rèn)為行為人是在代表單位保管、經(jīng)手財(cái)物，否則也不符合人們對(duì)職務(wù)的通常理解。

故此，判斷行為人是否利用職務(wù)上的便利，關(guān)鍵看其對(duì)所非法占有的單位財(cái)物有無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的占有、控制與支配的職責(zé)與權(quán)利。如果行為人所從事勞務(wù)的崗位職責(zé)，同時(shí)包含了對(duì)勞務(wù)中所經(jīng)手、保管的財(cái)物具有監(jiān)管、控制、處分的權(quán)限，也即，行為人非法占有財(cái)物時(shí)不存在其他障礙，可以認(rèn)為是利用了職務(wù)上的便利。

如果行為人對(duì)于勞務(wù)中所經(jīng)手、保管的財(cái)物并無(wú)控制、處分權(quán)，其非法占有財(cái)物還需要采取其他逃避監(jiān)管的手段，則應(yīng)屬于利用工作上的便利。有學(xué)者以戶(hù)外安裝電線(xiàn)的電工為例進(jìn)行解讀，認(rèn)為該電工對(duì)于其所領(lǐng)用的電線(xiàn)材料，負(fù)有不被他人拿走的保管職責(zé)，也同時(shí)具有對(duì)電線(xiàn)獨(dú)立控制、支配的權(quán)限。如果其將電線(xiàn)材料非法據(jù)為己有，就是利用職務(wù)上的便利。

相反，如果該電工利用在工地上鋪設(shè)電線(xiàn)的工作機(jī)會(huì)，不按公司規(guī)定將工作中剩余的電線(xiàn)交還給材料保管員，而是將一部分電線(xiàn)藏匿他處，準(zhǔn)備等晚上無(wú)人注意，將電線(xiàn)偷運(yùn)出工地，賣(mài)給廢品回收公司獲利。由于其系在工地上施工，對(duì)所經(jīng)手的電線(xiàn)通常也沒(méi)有獨(dú)立的支配、處分權(quán)利，非法占有還需要采取騙盜等逃避監(jiān)管的手段，故此情況不能認(rèn)定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認(rèn)定為利用工作便利。[3]

可以說(shuō)，上述事例較為形象地詮釋了何為職務(wù)便利，何為工作便利。三、基于本案的分析與補(bǔ)充對(duì)車(chē)間工人而言，雖然事實(shí)上其握有單位財(cái)物，但因?yàn)檐?chē)間還有車(chē)間主任等上位監(jiān)視者，而且其走出單位大門(mén)還可能受到保安、門(mén)衛(wèi)盤(pán)查等，故其對(duì)過(guò)手的財(cái)物，只能是輔助占有，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的支配和控制的權(quán)利，其非法占有財(cái)物往往還需要借助秘密竊取或虛構(gòu)事實(shí)等手段，故應(yīng)認(rèn)為其沒(méi)有基于職務(wù)而占有本單位財(cái)物，不屬于職務(wù)侵占。從實(shí)質(zhì)上看，此類(lèi)侵財(cái)行為其實(shí)就是利用工作機(jī)會(huì)，即利用因工作關(guān)系形成的接近單位財(cái)物的方便或條件而竊取財(cái)物，故應(yīng)定性為盜竊。

在本案中，兩被告人在案發(fā)時(shí)系XX公司的波峰焊操作員，熟悉單位環(huán)境，并因工作關(guān)系具有了接觸被盜錫塊的便利條件，但被告人作為車(chē)間工人，其在工作中對(duì)于錫塊的占有狀態(tài)，僅僅屬于特定時(shí)空下對(duì)財(cái)物的短暫握有，且受到車(chē)間視頻設(shè)備的監(jiān)控，并有管理人員巡視檢查，XX公司亦沒(méi)有授權(quán)被告人可以將液態(tài)錫冷卻成錫塊帶離公司。換言之，被告人并不可能依據(jù)崗位職責(zé)或職權(quán)而實(shí)現(xiàn)對(duì)涉案錫塊的占有、處分，其在此情況下將錫塊秘密帶離公司，只能認(rèn)定為盜竊。

需要注意的是，將利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)界定為行為人基于工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財(cái)物，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)基于職務(wù)便利而對(duì)財(cái)物的占有、控制，應(yīng)是一種直接的占有、控制，在財(cái)物處于另一種監(jiān)控之下，間接達(dá)到控制支配該財(cái)物的行為，仍不宜認(rèn)定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認(rèn)定為利用工作便利。例如，郵政局的工作人員遞送信件、包裹，則信件、包裹必然處于具控制和支配之下，但是對(duì)于信件、包裹內(nèi)的物品來(lái)說(shuō)，由于其外面有封口，因而是處于另一種監(jiān)管之下，郵政人員對(duì)于信件包裹之內(nèi)的財(cái)物，并非是一種直接的控制。如果郵政工作人員拆開(kāi)封口，竊取郵件中的財(cái)物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利。只有這樣，才能解釋為什么刑法第二百五十三條第二款規(guī)定，郵政工作人員私自開(kāi)拆、隱匿或者毀棄郵件而竊取財(cái)物的，依照刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪論處�！�

素材來(lái)源：人民司法

研究單位：北京高校中國(guó)特色社會(huì)主義理論研究協(xié)同創(chuàng)新中心(北京工業(yè)大學(xué))

本文系北京高校中國(guó)特色社會(huì)主義理論研究協(xié)同創(chuàng)新中心(北京工業(yè)大學(xué))“國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下的監(jiān)察體制改革研究”課題階段性成果。

本案案號(hào) 一審：(2019)粵0605刑初xxx號(hào)　二審：(2019)粵06刑終xxx號(hào)