（本圖系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無(wú)關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近接觸到幾起高利放貸型非法經(jīng)營(yíng)刑事案件，其中的非法所得的處理問(wèn)題，引起了我的關(guān)注。

在聊非法所得的處置問(wèn)題前，先簡(jiǎn)單介紹一下這一類(lèi)案件的罪名。

民間的高利借貸是否構(gòu)成犯罪，在2019年前一直存在爭(zhēng)議，有的地方認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪（一般是經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)省份），有的地方認(rèn)為不構(gòu)成犯罪（一般是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份），這一領(lǐng)域的刑事處罰一度比較混亂。

直到2019年7月四部門(mén)出臺(tái)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）后，才對(duì)非法放貸這一問(wèn)題的性質(zhì)和追訴標(biāo)準(zhǔn)做了明確。

《意見(jiàn)》明確：違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)或超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款（2年內(nèi)向不特定對(duì)象放貸10次以上），實(shí)際年利率超過(guò)36%的，認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有幾個(gè)，任何一項(xiàng)達(dá)到即可（還有些特殊情形，如造成他人自殺自殘等就不再列舉了）。

1、放貸金額：個(gè)人累計(jì)放貸200萬(wàn)元以上，單位1000萬(wàn)元以上；

2、違法所得：個(gè)人80萬(wàn)元以上，單位400萬(wàn)元以上；

3、對(duì)象數(shù)量：個(gè)人放貸對(duì)象50人以上，單位150人以上；

非法經(jīng)營(yíng)罪的刑責(zé)幅度為兩檔，第一檔“ 情節(jié)嚴(yán)重 ” ，處5年以下有期徒刑或拘役，并處違法所得1-5倍罰金；第二檔“ 情節(jié)特別嚴(yán)重 ”，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1-5倍罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

兩檔的銜接標(biāo)準(zhǔn)，一般為五倍。

也就是說(shuō)，個(gè)人放貸金額達(dá)到1000萬(wàn)元以上，個(gè)人違法所得達(dá)到400 萬(wàn)元以上等，就進(jìn)入第二檔。

那么，在這一類(lèi)型案件的查處過(guò)程中，被告人通過(guò)非法放貸獲得的違法所得，也就是收取的“高利息”，該怎么處理呢？

從《刑法》的角度來(lái)說(shuō)，非法經(jīng)營(yíng)罪的法益是國(guó)家的金融管理秩序，受害的其實(shí)是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序和金融制度，當(dāng)事人觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪，違法所得自然要沒(méi)收并收繳國(guó)庫(kù)。

我查了一下裁判文書(shū)，全部都是這么判決的。

以下是2024年裁判文書(shū)網(wǎng)上一些違法放貸型非法經(jīng)營(yíng)罪的文書(shū)。

在這些判決書(shū)中，對(duì)違法所得無(wú)一例外都是這樣描述的：“依法予以追繳或者責(zé)令退賠”。

這里依法追繳或責(zé)令退賠，最終的結(jié)果就是收歸國(guó)庫(kù)。

這樣的判決也符合非法經(jīng)營(yíng)罪的原理。

那么，問(wèn)題來(lái)了。

如果被告人實(shí)施了違法高利貸行為，但沒(méi)有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情況下，違法所得會(huì)怎樣處理？

如果是其他類(lèi)型的非法經(jīng)營(yíng)罪，那就是行政處罰，違法所得由行政機(jī)關(guān)沒(méi)收并收繳國(guó)庫(kù)。

例如，非法經(jīng)營(yíng)煙草的人員，未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，那就煙草局處罰，違法所得由煙草局追繳。

但是，在高利借貸問(wèn)題上又似乎有點(diǎn)不一樣。

先看法律規(guī)定。

1、《民法典》第六百八十條：禁止高利放貸，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定。借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定的，視為沒(méi)有利息。借款合同對(duì)支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒(méi)有利息。

2、《民法典》第一百二十二條：因他人沒(méi)有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。

3、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十五條：出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過(guò)合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外。

有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)問(wèn)題？

如果高利放貸是違反金融秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，那么在未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)該由行政管理部門(mén)（銀監(jiān)會(huì)）對(duì)其行政處罰，違法所得追繳沒(méi)收，而絕不是發(fā)還給借款人。

但是依據(jù)這些規(guī)定，借款人又可以向法院起訴索回高利息，也就是出借人的“違法所得”。

如果這樣的行為又可以民事訴訟索回，又可以行政處罰追繳的話(huà)，那豈不是違法放貸人員獲取的同一份違法收益要退兩次？

而且，這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)很可笑的局面。

假設(shè)，違法放貸人員放款199萬(wàn)元，違法所得39萬(wàn)元，那么如果借款人想法院起訴的話(huà)，這39萬(wàn)元是要退給借款人的。

如果多放1萬(wàn)元，或者多收1萬(wàn)元。

那么就變成刑事案件，借款人拿不到一分錢(qián)，所有的40萬(wàn)元要全部被法院追繳，被國(guó)家沒(méi)收。

對(duì)于借款人來(lái)說(shuō)，同樣的一筆借款，同樣支付的一份高利息，怎么會(huì)有時(shí)可以退回，有時(shí)又不能退回呢？

如果是這樣的話(huà)，那借款人的選擇，就應(yīng)該是不向司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)，幫助違法放貸人員不構(gòu)成刑事犯罪，那還又有希望索回高息呢。

這豈不是用法律的形式來(lái)鼓勵(lì)包庇、縱容犯罪？

法律咨詢(xún)作者請(qǐng)?zhí)砑游⑿呕螂娫?huà)：13775287337