作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

根據(jù)《刑訴法》，對(duì)于刑事公訴案件，檢察院可以提出量刑建議，相應(yīng)的量刑建議書必須給出依據(jù)和理由，還包括所涉罪名的法定刑、量刑情節(jié)、建議判處刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式等。

此外，如果案件啟動(dòng)了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，則檢察院必須提出量刑建議，相應(yīng)內(nèi)容同上。

近五年，法院對(duì)量刑建議的采納率為95%~97%，這意味著絕大多數(shù)案件的量刑建議幾乎就等于最終的判罰結(jié)果。

所以，在以輕罪或罪輕辯護(hù)為主的案件中，量刑建議的協(xié)商和確定是重中之重。

那么，對(duì)于公訴人提出的量刑建議，當(dāng)事人和家屬怎么知道是否合理？

當(dāng)公訴人說(shuō)，這個(gè)量刑建議是充分考慮案件事實(shí)和相關(guān)情節(jié)后作出的，該減的該加的都在這里了，你認(rèn)還是不認(rèn)？不認(rèn)的話，我們就提另外一個(gè)（更重的）量刑建議。

此時(shí)，作為當(dāng)事人，你還敢不敢繼續(xù)追問(wèn)：

我該定哪個(gè)罪？這個(gè)罪的基準(zhǔn)刑是多少？有哪些從寬或從重的情節(jié)？綜合這些情節(jié)，加加減減之后，最終建議的刑期是怎么算出來(lái)的？

有些當(dāng)事人認(rèn)為，我這個(gè)情況屬于輕罪，誤差也就一兩個(gè)月，沒(méi)必要跟檢察官較真，吃力不討好，認(rèn)就認(rèn)了，無(wú)所謂。

甚至，還有些當(dāng)事人會(huì)想當(dāng)然地以為，檢察官是為公家辦案，相關(guān)情節(jié)都是仔細(xì)算過(guò)的，該從寬的不會(huì)遺漏，要相信他們。

可是，在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人的這些想法往往是把自己坑了。在案多人少、捕訴一體的現(xiàn)實(shí)背景下，辦案人員很難逐一考慮得那么周全，尤其是從寬情節(jié)，當(dāng)事人自己不提，沒(méi)人會(huì)主動(dòng)給自己增加工作量，然后該減的不減，不該從重的從重，一來(lái)一回，算下來(lái)就不是一兩月的事了，很可能是給緩刑放人和坐幾年實(shí)刑的區(qū)別。

02

既然是談量刑，那就得從頭到尾捋一遍，邊邊角角，不留死角。

以詐騙案為例，

首先，定性罪名及其基準(zhǔn)刑。

詐騙罪3000元~5000元立案，5萬(wàn)元三年起步，50萬(wàn)元十年起步，合同詐騙罪2萬(wàn)元立案，個(gè)人50萬(wàn)元三年起步，個(gè)人200萬(wàn)元十年起步。顯然，不同的罪名下，相同的涉案數(shù)額對(duì)應(yīng)的量刑天差地別。

具體到詐騙罪本身，不同類型的詐騙案，其量刑也有很大差距：

若定性為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，根據(jù)相關(guān)司法解釋，數(shù)額達(dá)到2.4萬(wàn)元的量刑至少三年，達(dá)到40萬(wàn)元的量刑十年以上，涉案金額5萬(wàn)元的話，怎么談都可能是三年起步；

若定性為傳統(tǒng)的接觸型詐騙，實(shí)務(wù)中達(dá)到10萬(wàn)元可能才三年起步，5萬(wàn)元的話，對(duì)應(yīng)量刑頂多是一年半，再加上認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠退贓、拿到諒解書等情節(jié)，最終的量刑建議很可能降至一年，甚至能爭(zhēng)取緩刑，不用坐牢了。

所以，如果案件定性有爭(zhēng)議，存在重罪變輕罪或罪輕的空間，就可以按輕罪或罪輕的基準(zhǔn)刑來(lái)協(xié)商量刑建議。

第二，就當(dāng)事人的涉案情況、地位和作用，爭(zhēng)取從寬量刑。

（1）詐騙未遂的，從寬幅度50%以下；

（2）認(rèn)定從犯的，從寬幅度20%~50%以下；

（3）認(rèn)定自首的，從寬幅度40%以下；

（4）認(rèn)定坦白的，從寬幅度20%~50%以下；

（5）認(rèn)定立功的，從寬幅度20%~50%以下。

實(shí)務(wù)中，主從犯和自首的認(rèn)定，往往能起到量刑減半的效果，但這兩個(gè)從寬情節(jié)的認(rèn)定，是一個(gè)相對(duì)專業(yè)的技術(shù)活。

很多當(dāng)事人以為，只要主動(dòng)找公安交代就一定能拿到自首，然后大幅降低量刑。實(shí)際上，如果在偵查階段疏忽了某些細(xì)節(jié)，等案子到了檢察院，檢察官就很有可能只認(rèn)定一個(gè)主動(dòng)投案或坦白，就是不給自首，只能到了審判階段去找法官爭(zhēng)?。换蛘?，當(dāng)事人確實(shí)主動(dòng)投案并如實(shí)交代了，但公安卻不予認(rèn)定，待移送審查起訴后，跟檢察院充分溝通了又可以認(rèn)定自首。

第三，結(jié)合當(dāng)事人的案后表現(xiàn)和家庭情況，爭(zhēng)取從寬量刑。

（1）主動(dòng)退賠部分或全部詐騙數(shù)額的，從寬幅度30%以下；

（2）自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，從寬幅度20%~60%以下；

（3）拿到被害人諒解的，從寬幅度20%~40%以下；

（4）羈押期間表現(xiàn)良好的，從寬幅度10%以下。

比如，在某電子煙非法經(jīng)營(yíng)案中，當(dāng)事人的涉案數(shù)額已經(jīng)扣到底了，還是有幾十萬(wàn)元，根據(jù)相關(guān)法條，對(duì)應(yīng)的量刑就卡在三年二個(gè)月，不具備爭(zhēng)取緩刑的條件。于是，另行申請(qǐng)適用“羈押期間表現(xiàn)良好的”從寬情節(jié)，在三年二個(gè)月的基礎(chǔ)上從寬10%，最終量刑降為兩年十一個(gè)月，成功打到了三年以下，進(jìn)而為爭(zhēng)取緩刑的建議留出了空間。

（5）基于家庭情況的酌情從寬，如當(dāng)事人上有老下有小、是家庭的主要收入來(lái)源、是老人的唯一贍養(yǎng)人等，這些雖然不是法定從寬情節(jié)，但實(shí)務(wù)中往往能說(shuō)動(dòng)檢察官給予一定的人道主義關(guān)懷，在量刑建議上予以體現(xiàn)。

上述這些從寬情節(jié)，看起來(lái)繁瑣，但遺漏一個(gè)就可能少一次10%的從寬機(jī)會(huì)，遺漏幾個(gè)就可能錯(cuò)過(guò)好幾個(gè)月的量刑扣減，甚至錯(cuò)過(guò)緩刑門檻。

實(shí)務(wù)中，完全指望檢察官主動(dòng)提從寬，是不現(xiàn)實(shí)的，當(dāng)事人和辯護(hù)人應(yīng)該自己去極力爭(zhēng)取。否則，即便真有從寬的空間，也只是看得到，但摸不著。

第四，不要只關(guān)注從寬情節(jié)，也要留意從重情節(jié)的適用問(wèn)題。

根據(jù)兩高《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》，從重處罰的情節(jié)一般僅限于四類：累犯（從重幅度10%~40%以下）、前科（不包括過(guò)失犯罪和未成年人犯罪，從重幅度10%以下）、犯罪對(duì)象系弱勢(shì)群體（從重幅度20%以下）、重大災(zāi)害期間故意犯罪（從重幅度20%以下）。

實(shí)務(wù)中，有些檢察官將當(dāng)事人的勞教、行政拘留、行政罰款、強(qiáng)制戒毒記錄等“劣跡”也作為從重量刑的依據(jù)，這顯然是于法無(wú)據(jù)，屬于法律適用錯(cuò)誤。

比如，在某開設(shè)賭場(chǎng)案中，根據(jù)當(dāng)事人的涉案情節(jié)，相對(duì)合理的量刑最多是一年，結(jié)果檢察官給出的建議是一年二個(gè)月，理由是當(dāng)事人有吸毒史，屬于劣跡，所以要加重10%即兩個(gè)月。

但是，吸毒史跟開設(shè)賭場(chǎng)有什么關(guān)聯(lián)？難道是因?yàn)椤包S賭毒”這句順口溜嗎？況且，這在法律上又有什么依據(jù)？

顯然，檢察官給不出合理的解釋，也拿不出依據(jù)，最后只能扣掉這個(gè)無(wú)中生有的2個(gè)月。

“劣跡”系治安或行政違法記錄，與“前科”的刑事犯罪記錄是完全不同的性質(zhì)，僅僅是羈押必要性審查時(shí)的一個(gè)參考因素，并不屬于量刑情節(jié)。

因此，如果在協(xié)商量刑時(shí)發(fā)現(xiàn)了類似的不當(dāng)做法，一定要據(jù)理力爭(zhēng)，糾正法律適用錯(cuò)誤，以維護(hù)當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)益。