作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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近段時(shí)間，全球關(guān)于穩(wěn)定幣的動(dòng)作不斷，美國參議院通過了《天才法案》待眾議院通過及總統(tǒng)簽署生效，香港特區(qū)發(fā)布了《穩(wěn)定幣條例》并將于8月1日正式實(shí)施，穩(wěn)定幣又掀起一波市場(chǎng)熱潮。

說到穩(wěn)定幣，目前來看最靠譜、市場(chǎng)交易量最大的就是以USDT、USDC為代表的法幣穩(wěn)定幣。

說到USDT，就不得不提起一宗買賣USDT被判非法經(jīng)營罪的“經(jīng)典”案例（廣東省高院將該案作為外匯典型案例發(fā)布）：

被告人C某系境內(nèi)幣商，其在網(wǎng)絡(luò)上聯(lián)系散戶再以現(xiàn)金收購USDT后伺機(jī)賣出賺差價(jià)。某日，C某雇請(qǐng)保鏢L某護(hù)送其與某散戶交易，在某高速路口，C某通過手機(jī)與H某交易USDT約81萬個(gè)，以當(dāng)時(shí)的匯率折合人民幣510萬元。后C某與L某在返程途中被抓獲，交易所獲現(xiàn)金被當(dāng)場(chǎng)扣押。

對(duì)此，D縣法院認(rèn)定C某和L某利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

以人民幣現(xiàn)金買U賣U，賺取的差價(jià)也是人民幣，俗稱OTC交易。在這個(gè)過程中，只有USDT和人民幣的交換，并不涉及美元等外匯，為何被認(rèn)定為變相買賣外匯類非法經(jīng)營罪？

02

看看本案主審法官的入罪邏輯：

（1）泰達(dá)幣（USDT）是一種將加密貨幣與美元掛鉤的虛擬貨幣，是國外虛擬貨幣交易平臺(tái)的中間幣種，屬于穩(wěn)定價(jià)值貨幣美元的代幣，用戶可以隨時(shí)使用泰達(dá)幣與美元進(jìn)行1：1兌換。

（2）本案被告人用現(xiàn)金以低于平臺(tái)的價(jià)格收購“幣圈”散戶的泰達(dá)幣，再按美元的當(dāng)天匯率轉(zhuǎn)賣，賺取中間差價(jià)并從中獲利。這種大筆資金通過泰達(dá)幣兌換成美元的行為，必然會(huì)減少國家的外匯儲(chǔ)備，影響國家對(duì)外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內(nèi)市場(chǎng)上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩(wěn)定性，擾亂正常的金融市場(chǎng)秩序，屬變相買賣外匯的行為，應(yīng)當(dāng)予以懲治。

換句話說，主審法官將USDT視為“美元的代幣”和“中間幣種”，進(jìn)而將其認(rèn)定為“外匯”，于是C某和L某的行為就變成“以人民幣現(xiàn)金低價(jià)收購?fù)鈪R，再賣出賺取差價(jià)”，因而構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

為了入罪，這一邏輯轉(zhuǎn)換不可謂不曲折，但基于罪刑法定基本原則，該入罪邏輯確有值得商榷之處：

一，USDT系虛擬貨幣，不屬于外匯。

《外匯管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定，外匯指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)，包括外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣；外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等；外幣有價(jià)證券，包括債券、股票等；特別提款權(quán)；其他外匯資產(chǎn)。

那么，USDT可以納入上述“外匯”范圍嗎？

從形式和性質(zhì)來看，與USDT最接近的是“外幣”，其他如票據(jù)、債券、股票、特別提款權(quán)等完全不需要討論。

USDT（泰達(dá)幣）是Tether公司以1:1錨定美元方式發(fā)行的一種虛擬貨幣，屬于法幣穩(wěn)定幣。

根據(jù)2021年9月24日《進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（下稱“十部委通知”），虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點(diǎn)，不具有法償性，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。

可見，USDT在本質(zhì)上還是虛擬貨幣，不具有法幣屬性，不能等同于美元這一主權(quán)貨幣。雖然Tether公司宣稱USDT的價(jià)值嚴(yán)格錨定美元，但該公司終究只是一家私營公司，其公司信用也不可能等同于主權(quán)國家信用。

既然USDT不是外幣，就不可能是外匯，也就不存在買賣外匯的情況。

那么，USDT等虛擬貨幣在我國法律上到底屬于什么？

結(jié)合“十部委通知”及《民法典》相關(guān)規(guī)定，USDT等虛擬貨幣屬于一種具有財(cái)產(chǎn)屬性的特殊商品，不具有法償性，但具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

但是，本案承辦法官使用“中間幣種”“美元代幣”的說法，將USDT描述為一種“法定貨幣”，進(jìn)而將其認(rèn)定為外匯，這是本案最大的邏輯錯(cuò)誤，也是刑法所明確禁止的類推解釋。

二，買賣USDT，不存在“國家規(guī)定的交易場(chǎng)所”。

退一萬步，即便將USDT認(rèn)定為“外匯”，本案也不可能構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪，因?yàn)橘I賣USDT根本不存在“國家規(guī)定的交易場(chǎng)所”。

兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

什么是非法買賣外匯行為？

這部司法解釋并沒有詳細(xì)的規(guī)定，而且從“非法經(jīng)營罪”本身的罪狀描述也難以找到匹配的說法。

實(shí)際上，非法買賣外匯成立非法經(jīng)營罪的規(guī)定，最早來自我國唯一的單行刑法及相應(yīng)的司法解釋：

（1）1998年《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，其中第四條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（2）最高法《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第三條規(guī)定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。

可見，非法買賣外匯行為，指在“國家規(guī)定的交易場(chǎng)所”以外交易外匯。目前，“國家規(guī)定的交易場(chǎng)所”包括：國內(nèi)五大銀行（中行、農(nóng)行、工行、建行、交行）、個(gè)人本外幣兌換特許機(jī)構(gòu)（常見于機(jī)場(chǎng)）、外幣兌換代理點(diǎn)（常見于酒店）、外幣兌換機(jī)（常見于國際展會(huì)場(chǎng)館）。

也就是說，企業(yè)、個(gè)人在境內(nèi)結(jié)匯、購匯只能在上述場(chǎng)所辦理，否則就構(gòu)成非法買賣外匯行政違法，情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營罪論處。

那么，問題來了：

如果將USDT認(rèn)定為“外匯”，買賣USDT就需要在“國家規(guī)定的交易場(chǎng)所”進(jìn)行，但是境內(nèi)存在所謂合法的USDT交易場(chǎng)所么？

既然不存在所謂合法的USDT交易場(chǎng)所，就表明USDT及其相關(guān)交易并不屬于我國法律規(guī)定的專營、專賣物品，也不納入我國的特許經(jīng)營制度序列，何來“非法經(jīng)營”一說？

所以，本案的第二個(gè)入罪邏輯錯(cuò)誤就在于此。

反過來看，罪刑法定原則并不是一句空話，其背后是嚴(yán)密的刑事司法邏輯。以外匯類非法經(jīng)營罪為例，外匯交易系國家特許經(jīng)營項(xiàng)目，只能在指定場(chǎng)所開展，但其針對(duì)的是真正意義上的“外匯”；如果將某個(gè)對(duì)象強(qiáng)行類推解釋為“外匯”，進(jìn)而強(qiáng)行認(rèn)定為犯罪，則其入罪邏輯一定會(huì)有錯(cuò)漏，也必然違背罪刑法定基本原則。

03

以上是針對(duì)單純以現(xiàn)金買賣USDT的法律分析，不等于所有買賣USDT的行為都不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。從司法實(shí)務(wù)來看，買賣USDT在兩種情形下可能構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

一是以USDT為媒介，通過“人民幣-USDT-外匯”的交易鏈條，實(shí)現(xiàn)人民幣與外匯的兌付，即變相買賣外匯，達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二是明知他人所持USDT系人民幣或外匯購買，仍通過買賣USDT的方式為其兌換為外匯或人民幣，進(jìn)而在事實(shí)上幫助形成了以USDT為媒介的換匯鏈條，這就不再是單純的買賣USDT，而是一種以營利為目的的換匯服務(wù)，其主觀具有非法換匯的故意，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。

總之，雖然該案的判決結(jié)果值得商榷，但在當(dāng)前的司法環(huán)境和監(jiān)管框架下，境內(nèi)OTC交易仍然面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。即便可能不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一旦在交易中收到贓款，也可能因?yàn)楸煌贫橹饔^明知而涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或掩飾隱瞞犯罪所得罪。