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《金陵法律評論》2024年卷要目

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《金陵法律評論》2024年卷要目

【法理哲思與法律文化】

1.我們需要怎樣的中國傳統(tǒng)訴訟文化研究?

——《聚訟紛紜:清代的“健訟之風(fēng)”話語及其表達(dá)性現(xiàn)實》述評

劉順峰(3)

2.古羅馬家庭道德的法律化

——以pietas概念為中心

林珊(29)

3.論乾隆帝“奏折審案”中的君臣互動

——以孫嘉淦偽奏稿案為例的觀察

蔣習(xí)軼(67)

4.菲尼斯工具式共同善觀念何以能證成自然法主張?

朱浩川(85)

5.利益悖論:權(quán)威與權(quán)利的概念沖突

——基于拉茲文本的分析

薛穎(106)

6.20世紀(jì)匈牙利法律人類學(xué)尋蹤

——嘗試定義法律的民間概念

[匈]馬爾頓·馬加斯沃斯基-內(nèi)麥特、[匈]巴拉茲·費克特 著

王偉臣、史瑞君 譯(129)

【區(qū)域法治與法治政府】

7.清單體系化與服務(wù)型政府構(gòu)建

王俊芳(151)

8.互聯(lián)網(wǎng)治理的契約式路徑

周恒(167)

9.人權(quán)視域下的氣候變化訴訟:轉(zhuǎn)向、困境與展望

馬愛盛(188)

10.應(yīng)急行政許可設(shè)定范圍研究

楊雅涵(211)

11.閑置土地收回制度的司法審查規(guī)則

王和平、潘祥(229)

12.反壟斷爭議的可仲裁性:判斷標(biāo)準(zhǔn)的具象化與實施機制

鄧子琴(252)

13.上市公司分紅監(jiān)管的歷史演變與制度優(yōu)化

曾瀚林(277)

14.累犯認(rèn)定新論

——從實證評估到教義展開

高一魯(300)

【法理哲思與法律文化】

1.我們需要怎樣的中國傳統(tǒng)訴訟文化研究?

——《聚訟紛紜:清代的“健訟之風(fēng)”話語及其表達(dá)性現(xiàn)實》述評

作者:劉順峰(湖南師范大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:《聚訟紛紜:清代的“健訟之風(fēng)”話語及其表達(dá)性現(xiàn)實》一書,對中國傳統(tǒng)訴訟文化的“表達(dá)性現(xiàn)實”與“客觀性現(xiàn)實”,以及這兩種“話語”的形成過程與運作機理展開了深入探究,為學(xué)界思考“中國傳統(tǒng)訴訟文化研究向何處去”,乃至“中國法律史研究需要怎樣的研究范式”提供了指引。作者雖以明清時代的史料為中心分析中國傳統(tǒng)訴訟文化,容易出現(xiàn)“以偏概全”的邏輯瑕疵,但其借由“話語”分析框架展現(xiàn)中國傳統(tǒng)訴訟文化的多元性與復(fù)雜性的學(xué)術(shù)努力及其實踐,卻具有極為重要的理論與經(jīng)驗意義。

關(guān)鍵詞:聚訟紛紜;話語;表達(dá)性現(xiàn)實;客觀性現(xiàn)實

2.古羅馬家庭道德的法律化

——以pietas概念為中心

作者:林珊(廈門大學(xué)法學(xué)院、米蘭大學(xué))

內(nèi)容提要:Pietas作為古羅馬傳統(tǒng)美德之一,不僅塑造了公民家庭道德觀,更通過優(yōu)士丁尼的法典編纂深刻地影響了歐洲法律的發(fā)展。古羅馬早期,pietas以祖先習(xí)俗的形式存在,是西塞羅奠定了pietas 法律化的理論基礎(chǔ)。在羅馬法中,pietas是指家庭成員間的情感聯(lián)結(jié)和義務(wù),情感聯(lián)結(jié)使特定主體間的人格利益具有牽連性;義務(wù)具有相互性而非對等性,且遵循“愛有等差”的思想分配與均衡。Pietas通過三種漸進的方式實現(xiàn)道德法律化:作為法律規(guī)則的淵源、作為釋法裁判的理據(jù)、作為法律規(guī)則本身,F(xiàn)代法中已不見pietas一詞,法國與德國的民法典文本雖未沿用pietas概念,但繼受了pietas影響法律運作的方式與實質(zhì)內(nèi)容,而意大利民法以家庭團結(jié)取代pietas 理念作為家庭法和繼承法的指導(dǎo)原則。

關(guān)鍵詞:pietas;道德法律化;家庭道德;團結(jié)原則

3.論乾隆帝“奏折審案”中的君臣互動

——以孫嘉淦偽奏稿案為例的觀察

作者:蔣習(xí)軼(中國政法大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:在審理孫嘉淦偽奏稿案中,乾隆將個人情感與治國策略混糅在一起,利用“君父”與“帝王”的雙重身份,要求督撫大吏“盡忠”“盡職”,展示了乾隆當(dāng)政時期傳統(tǒng)儒家倫理與官僚政治制度相結(jié)合的統(tǒng)治理念。而流動的商人網(wǎng)絡(luò)、跨省的地理距離和詭譎的涉案供詞,則對督撫大吏的行政管理能力提出更高要求。督撫處理復(fù)雜案件的能力不足,導(dǎo)致其只能通過各異的應(yīng)對策略減輕責(zé)任,而這一過程卻指向信息失真、政治表態(tài)、草率結(jié)案,并涉及“制造”真兇問題,加大了案件偵破難度,顯示出督撫對案件審理過程的極大不適應(yīng)性。從國家治理這一層面而言,君臣圍繞該案互動的背后,實際上潛伏著乾隆強化中央權(quán)力以解決地方治理危機這一內(nèi)在邏輯,臣下在此案之應(yīng)對上展示了自己的看法,即獨求一“家”之利益,可能有損“天下”之利益,“忠君”并不直接化約為“忠國”,他們有著自己的“反抗”意識和“反抗”方式。

關(guān)鍵詞:孫嘉淦偽奏稿;“奏折審案”;君臣互動;地方治理

4.菲尼斯工具式共同善觀念何以能證成自然法主張?

作者:朱浩川(南京師范大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:墨菲懷疑菲尼斯選擇工具式共同善觀念證成自然法主張的可行性,認(rèn)為在觀念選擇上,聚合式觀念優(yōu)于工具式觀念。菲尼斯的工具式共同善具有層次性,共同善的第一層次和第二層次足以合理地調(diào)整實踐思考。共同善是正義的根本部分,促進社群共同善的理性要求屬于正義的內(nèi)容,人們可以從有關(guān)正義的人類實踐中識別工具式共同善。聚合式向工具式的轉(zhuǎn)向能夠關(guān)切每個共同體成員的自我圓滿,有助于解決共同善的協(xié)調(diào)問題,合理地分配安排社會利益,豐富人們的行動選擇。工具式觀念還可以通過公共主義原則和輔助原則限制政府的權(quán)威,解釋政府權(quán)力的有限性。墨菲和菲尼斯觀念的分歧在于理論目的不同,沒有必要評判誰更正確。

關(guān)鍵詞:共同善;工具式共同善;新自然法理論;菲尼斯

5.利益悖論:權(quán)威與權(quán)利的概念沖突

——基于拉茲文本的分析

作者:薛穎(中國政法大學(xué))

內(nèi)容提要:通過對拉茲的權(quán)利概念進行非霍菲爾德式解讀,將拉茲關(guān)于權(quán)威的概念置于其權(quán)利利益論的框架下進行重述,發(fā)現(xiàn)“利益悖論”:在拉茲權(quán)利利益論的視角下,“服務(wù)于受治者利益的統(tǒng)治權(quán)利”是一個自相矛盾的概念。統(tǒng)治者的利益和受治者的利益均不能證成統(tǒng)治的權(quán)利的存在:一方面,具有內(nèi)在價值的統(tǒng)治者的利益不能作為統(tǒng)治權(quán)利的證成基礎(chǔ),而具有工具性價值的統(tǒng)治者的利益不足以證成統(tǒng)治的權(quán)利;另一方面,拉茲本人及混合理論對其權(quán)利概念的修正不能成立,受治者的利益也不能作為證成統(tǒng)治權(quán)利的理由。因此,權(quán)威要么不是統(tǒng)治的權(quán)利,要么權(quán)威作為統(tǒng)治的權(quán)利根本不存在。

關(guān)鍵詞:權(quán)威;權(quán)利;利益悖論;拉茲

6.20世紀(jì)匈牙利法律人類學(xué)尋蹤

——嘗試定義法律的民間概念

作者:[匈]馬爾頓·馬加斯沃斯基-內(nèi)麥特、[匈]巴拉茲·費克特(羅蘭大學(xué)法學(xué)院,羅蘭大學(xué)法學(xué)院、布達(dá)佩斯社會科學(xué)中心法律研究所)

譯者:王偉臣、史瑞君(上海外國語大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:本文探討了匈牙利法律人類學(xué)碎片化的發(fā)展史。雖然匈牙利的法律人類學(xué)并沒有長達(dá)一個多世紀(jì)的研究傳統(tǒng),但埃爾諾·塔爾卡尼·蘇奇以及山多爾·羅斯、伊什特萬·H.斯拉奇等三位學(xué)者的著述已經(jīng)為匈牙利的法律人類學(xué)奠定了研究基礎(chǔ),三位學(xué)者皆是以法律的民間概念為依托,致力于從文化的角度研究法律問題。本文的第一部分討論了已故學(xué)者蘇奇的作品。他是1945 年以后匈牙利法律民族學(xué)運動的領(lǐng)軍人物,本文格外關(guān)注的是他在社會主義法律民俗領(lǐng)域的相關(guān)研究。盡管蘇奇使用的是法律民族學(xué)的研究框架,但必須承認(rèn),他對社會主義法律民俗的洞見使其更偏向于法律人類學(xué)的研究視角。文章的第二部分詳盡介紹了法律人類學(xué)家們在20世紀(jì)90年代所做的研究,其中最為主要的是斯拉奇和羅斯兩位學(xué)者對羅姆人法律的探索。值得一提的是,這兩位學(xué)者使用了參與式觀察的研究方法,這在一定程度上豐富了匈牙利法學(xué)研究的方法論?偠灾蓪W(xué)者只有從法律分析概念的桎梏中解放出來,充分發(fā)掘法律民間概念的潛能,才能深入理解包括非糾紛案件在內(nèi)的法律日常實踐。在此意義上,重釋并振興這一優(yōu)良的法律人類學(xué)傳統(tǒng)——從蘇奇到羅斯、斯拉奇——將有極大的啟示意義。

關(guān)鍵詞:法律民族學(xué);法律人類學(xué);法律文化;民間法;羅姆法庭

【區(qū)域法治與法治政府】

7.清單體系化與服務(wù)型政府構(gòu)建

作者:王俊芳(北京大學(xué)、深圳市光明區(qū)人民檢察院)

內(nèi)容提要:權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單是中國政府推進改革的重要措施。服務(wù)型政府的視域和目標(biāo),將清單制度重新聚焦于國家治理現(xiàn)代化,彌補了現(xiàn)有爭論主要關(guān)注局部制度的不足。服務(wù)型政府是對能動性政府的反思,法治型政府強調(diào)限權(quán)和清權(quán),清單體系實現(xiàn)了服務(wù)型政府與法治政府的統(tǒng)一。清單體系推進了政府、社會和市場主體的共同參與,優(yōu)化了政府與市場關(guān)系,推進了現(xiàn)代治理體系的形成。

關(guān)鍵詞:權(quán)力清單;責(zé)任清單;負(fù)面清單;營商環(huán)境;服務(wù)型政府

8.互聯(lián)網(wǎng)治理的契約式路徑

作者:周恒(鄭州大學(xué)法學(xué)院、中國法治現(xiàn)代化研究院)

內(nèi)容提要:契約式治理是指由公共管理機構(gòu)所推動或直接參與的,以契約為工具的治理模式,其最核心的特征在于對契約精神和契約倫理的反映。從契約式治理的基本要件、社會治理的政策背景、公共職能的類型化以及治理模式的成本收益方面來看,契約式治理可適用于互聯(lián)網(wǎng)治理。互聯(lián)網(wǎng)的契約式治理是通過互聯(lián)網(wǎng)治理機構(gòu)同互聯(lián)網(wǎng)平臺之間關(guān)于平臺信息內(nèi)容管理主體責(zé)任的契約,以及互聯(lián)網(wǎng)治理機構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)平臺同平臺用戶之間管理性契約的審查性主導(dǎo)來實現(xiàn)的。契約式治理在提升互聯(lián)網(wǎng)治理效率的同時,也伴隨著一定的責(zé)任缺失風(fēng)險、主體地位弱化風(fēng)險、形式化風(fēng)險、權(quán)力尋租風(fēng)險與逆向選擇風(fēng)險。對此,互聯(lián)網(wǎng)的契約式治理需要培育契約主體的契約意識、加強監(jiān)督考核工作、構(gòu)建信息透明機制、配備弱者保護方案,并推進契約式治理的法治化。

關(guān)鍵詞:契約式治理;互聯(lián)網(wǎng)治理;平臺;主體責(zé)任

9.人權(quán)視域下的氣候變化訴訟:轉(zhuǎn)向、困境與展望

作者:馬愛盛(北京師范大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:面對氣候變化給全人類帶來的威脅與挑戰(zhàn),國際社會的氣候應(yīng)對立法進路歷經(jīng)三十多年的探索與實踐已日益陷入瓶頸。在此背景之下,依托氣候變化訴訟重塑全球氣候治理體系的嘗試逐漸發(fā)展成一股全新的潮流。鑒于氣候變化對人權(quán)所產(chǎn)生的災(zāi)難性影響,全球各地的氣候受害者們愈發(fā)頻繁地運用人權(quán)主張?zhí)崞饸夂蜃兓V訟,由此帶來了這一領(lǐng)域的“權(quán)利轉(zhuǎn)向”。人權(quán)視域下的氣候變化訴訟能夠有效地激發(fā)人們心底的氣候危機感與道德感,為法官創(chuàng)造性地填補現(xiàn)有法律規(guī)范中的漏洞提供新的可能,進而以個案的判決帶動社會層面的關(guān)注與思索,最終引發(fā)國家層面的積極行動與政策調(diào)整,實現(xiàn)改革國家氣候治理機制的戰(zhàn)略性目標(biāo)。針對人權(quán)視域下氣候變化訴訟面臨的人權(quán)法規(guī)范的限制、實體審理的障礙以及司法機關(guān)自身角色的局限性等問題,可以從環(huán)境人權(quán)的法定化、人權(quán)義務(wù)域外適用的探索、國家人權(quán)保護義務(wù)的確定、對歸因科學(xué)的關(guān)注與國家責(zé)任分配模式的建構(gòu)等角度進行展望,借以探索人權(quán)視域下氣候變化訴訟的優(yōu)化路徑,進而為其發(fā)展完善提供有價值的指引與參考。

關(guān)鍵詞:氣候變化訴訟;人權(quán);氣候治理;環(huán)境人權(quán)

10.應(yīng)急行政許可設(shè)定范圍研究

作者:楊雅涵(四川大學(xué)政府法治研究中心)

內(nèi)容提要:應(yīng)急狀態(tài)下,作為政府對社會經(jīng)濟事務(wù)的一種有效的事前監(jiān)管手段,應(yīng)急行政許可相較于一般行政許可事項的風(fēng)險預(yù)防與資源配置功能具有處置的緊迫性、科學(xué)規(guī)制新事物、政府及時介入等特殊價值。應(yīng)急管理視角下,為應(yīng)對突發(fā)事件所造成的非常態(tài)市場秩序,部分領(lǐng)域在還未設(shè)定常規(guī)行政許可事項的情況下需增設(shè)應(yīng)急行政許可事項以滿足超常規(guī)的現(xiàn)實需要。但現(xiàn)行法律規(guī)范對應(yīng)急行政許可設(shè)定范圍的規(guī)制過于模糊,導(dǎo)致實踐中為實現(xiàn)應(yīng)急管理目標(biāo)恣意增設(shè)應(yīng)急行政許可的亂象頻發(fā)。為此,必須科學(xué)界定應(yīng)急行政許可的設(shè)定范圍,將其置于法律保留原則、比例原則等法律原則下予以匡正補弊,明確應(yīng)急狀態(tài)下創(chuàng)設(shè)行政許可事項和個體權(quán)利收縮的邊界,防止行政許可權(quán)以應(yīng)急管理之名行權(quán)利侵害之實。

關(guān)鍵詞:應(yīng)急狀態(tài);應(yīng)急行政許可;設(shè)定范圍

11.閑置土地收回制度的司法審查規(guī)則

作者:王和平、潘祥(江蘇三法律師事務(wù)所)

內(nèi)容提要:閑置土地收回關(guān)系到土地使用權(quán)人的重大財產(chǎn)權(quán)益,與之相關(guān)的法律爭議一直是司法審查的難點。閑置土地收回雖然已有相關(guān)規(guī)范,但由于在微觀層面上缺乏詳盡且細(xì)致的規(guī)定,導(dǎo)致在執(zhí)行過程中遭遇多方面的挑戰(zhàn)與困難。究其根源,一是土地出讓合同的性質(zhì)尚存在分歧,影響后續(xù)行政行為與司法裁判的作出;二是閑置原因的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未明確,導(dǎo)致司法實踐的判斷不一;三是土地收回補償標(biāo)準(zhǔn)的確定沒有考慮不同的收回原因及收回方式,給土地使用權(quán)人的權(quán)益保障帶來了不確定性。針對前述問題,應(yīng)明確土地出讓合同的性質(zhì)為行政協(xié)議,以統(tǒng)一認(rèn)識并規(guī)范操作;以法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、合同義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和過錯標(biāo)準(zhǔn)遞進式認(rèn)定閑置原因,從而準(zhǔn)確適用閑置土地收回制度;同時應(yīng)以“市場評估價格”為原則的補償標(biāo)準(zhǔn)確定閑置土地收回的補償,并結(jié)合因企業(yè)原因?qū)е峦恋亻e置的因素,合理扣除相應(yīng)價值,以平衡政府與企業(yè)之間的利益,確保補償公平合理。

關(guān)鍵詞:閑置土地;出讓合同;閑置原因;補償標(biāo)準(zhǔn)

12.反壟斷爭議的可仲裁性:判斷標(biāo)準(zhǔn)的具象化與實施機制

作者:鄧子琴(華南師范大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:我國現(xiàn)行法律并未對反壟斷爭議可仲裁性的問題作出明確規(guī)定,這一定程度上導(dǎo)致了反壟斷爭議仲裁機制的發(fā)展遲緩。歸根結(jié)底,反壟斷爭議可仲裁與否,取決于作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的反壟斷法公共政策的具象化程度,以及仲裁程序能否有效保障反壟斷法公共政策的實施。由于國際商事仲裁和國內(nèi)商事仲裁具有不同的性質(zhì),因而可將反壟斷法公共政策區(qū)分為國內(nèi)公共政策和國際公共政策。具體而言,對國內(nèi)公共政策可結(jié)合政策依據(jù)和反壟斷法保護的社會公共利益內(nèi)容進行細(xì)化,而對國際公共政策的細(xì)化則需在國內(nèi)公共政策的基礎(chǔ)上限定為“明顯不正當(dāng)或極不公平”情形。從效率和公平兩種價值維度考量,商事仲裁能夠有效維護反壟斷法的公共政策訴求,因此反壟斷爭議原則上具有可仲裁性。為防止反壟斷爭議仲裁的異化,需構(gòu)建相應(yīng)的實施機制。首先,從糾紛性質(zhì)和仲裁申請人資格出發(fā)限制反壟斷爭議的仲裁范圍;其次,以審查范圍、審查方式、程度設(shè)置、裁判說理為支柱建立行之有效的司法監(jiān)督制度。

關(guān)鍵詞:公共政策;社會公共利益;國際商事仲裁;國內(nèi)商事仲裁

13.上市公司分紅監(jiān)管的歷史演變與制度優(yōu)化

作者:曾瀚林(武漢大學(xué)資本市場法治研究中心)

內(nèi)容提要:新出臺的“國九條”首次提出對分紅不達(dá)標(biāo)的上市公司進行“ST”警告。與域外日益強調(diào)的分紅自治相比,我國卻出臺了更具有強制性的分紅監(jiān)管規(guī)則。獨特的分紅監(jiān)管規(guī)則不僅迎合投資者的政策需求,而且根植于特殊的歷史背景,“官利”制度和國企改制為強制分紅監(jiān)管提供了路徑依賴。然而,剛性的分紅指標(biāo)可能帶來一些潛在風(fēng)險,包括監(jiān)管目標(biāo)無法實現(xiàn)、過度介入公司自治以及可能損害債權(quán)人的利益。上市公司分紅監(jiān)管是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程,需要在保護投資者權(quán)益和促進市場健康發(fā)展之間找到平衡點,對分紅監(jiān)管規(guī)則進行漸進式的改革。改革的短期目標(biāo)應(yīng)是實現(xiàn)利益均衡化的分紅監(jiān)管,而長期目標(biāo)則是放松強制監(jiān)管,實現(xiàn)市場化的分紅決策。

關(guān)鍵詞:上市公司分紅監(jiān)管;公司自治;投資者保護;新“國九條”

14.累犯認(rèn)定新論

——從實證評估到教義展開

作者:高一魯(北京大學(xué)法學(xué)院)

內(nèi)容提要:我國《刑法》第65條對累犯從重處罰的立法邏輯是:累犯群體具有特殊性→該群體需要從重處罰→對累犯從重處罰是有效的。但是,這一邏輯并不能完全落實;仡櫦扔械膶嵶C研究可以發(fā)現(xiàn),累犯與再犯群體之間的人身危險性差別有限;對累犯從重處罰也難以起到預(yù)防和減少犯罪人再犯罪的效果。司法實踐中過于限定累犯成立范圍但重視加重刑罰的做法因而缺乏合理性。由此,教義學(xué)層面務(wù)實的做法是,進一步擴張國家對累犯/再犯的否定態(tài)度而非一味地加重有期徒刑,以對累犯/再犯做出合理反應(yīng)。具體而言:第一,已犯之罪可以是“過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪”;第二,后犯之罪的宣告刑無須在有期徒刑以上;第三,對毒品犯罪的再犯人從重處罰,不受犯罪人年齡的限制。

關(guān)鍵詞:累犯;從重處罰;過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪;應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰;毒品犯罪的再犯

《金陵法律評論》創(chuàng)刊于2001年,由南京師范大學(xué)法學(xué)院主辦!督鹆攴稍u論》堅持自主、自律的編輯理念,以規(guī)范、創(chuàng)新為編輯的基本追求。堅持馬克思主義的學(xué)風(fēng)和文風(fēng),貫徹“百花齊放、百家爭鳴”的方針。注重內(nèi)容的科學(xué)性、現(xiàn)實性、創(chuàng)新性,注重理論性與政治性、學(xué)術(shù)性與知識性、嚴(yán)肅性與可讀性相統(tǒng)一。類別包括論文、譯文、評論以及學(xué)術(shù)隨筆。

責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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