作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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《外匯管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯四類行為屬于“非法買賣外匯”，均構(gòu)成行政違法；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

至于上述哪些情形構(gòu)成犯罪，《外匯管理?xiàng)l例》并沒(méi)有明確。所以，當(dāng)時(shí)的司法實(shí)務(wù)往往將單純換匯者、偶爾介紹換匯者也納入刑事打擊范圍。

直到2019年，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“解釋”），明確規(guī)定構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪的僅限于“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”兩類行為。

為什么要將四類情形限縮為兩類？

最高院《<關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》一文指出，倒買倒賣外匯指直接以低買高賣方式賺差價(jià)的行為，其主體是“換匯黃?！?；變相買賣外匯指以“跨境對(duì)敲”方式進(jìn)行本外幣兌付的行為，其主體是“對(duì)敲型”地下錢莊?，F(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務(wù)是資金跨國(guó)（境）兌付，導(dǎo)致巨額資本外流，社會(huì)危害性巨大，屬重點(diǎn)打擊對(duì)象。據(jù)此，《解釋》第二條規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

換言之，《解釋》將“換匯黃牛”和對(duì)敲型地下錢莊作為外匯刑事案件的重點(diǎn)打擊對(duì)象。

問(wèn)題來(lái)了：“換匯黃牛”與單純換匯者有什么區(qū)別？

實(shí)務(wù)中，“換匯黃?！奔扔械唾I高賣賺取外匯差價(jià)的人員，也有幫助“對(duì)敲型”地下錢莊在本幣或外幣的單循環(huán)體系里專門從事資金轉(zhuǎn)移進(jìn)而實(shí)現(xiàn)本外幣兌付效果的人員。

對(duì)于后一類“換匯黃牛”，客觀行為表現(xiàn)為按地下錢莊的指令往指定的境內(nèi)賬戶或境外賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣或外匯，即地下錢莊的幫助犯，以非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯論處。

實(shí)際上，單純的換匯者也是這樣操作的，因?yàn)槎咄褪琴Y金對(duì)敲過(guò)程中的相對(duì)方。

那么，單純的換匯者與“換匯黃牛”如何區(qū)分？

單純換匯者要想出罪，關(guān)鍵在于證明其售匯或購(gòu)匯行為不具有營(yíng)利目的。

那么，如何證明不具有營(yíng)利目的？

關(guān)鍵在于客觀上的換匯行為是否具有經(jīng)營(yíng)性，即是否存在長(zhǎng)期、持續(xù)地?fù)Q匯服務(wù)。

02

但是，一些辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定主觀目的時(shí)，往往存在兩個(gè)誤區(qū)：

一是主觀歸罪，看口供或證言，只要換匯者承認(rèn)希望通過(guò)換匯獲利，就認(rèn)定具有營(yíng)利目的。

如珠檢一部刑不訴〔2021〕15號(hào)一案，

甲是某外貿(mào)公司的老板，持有大量合法經(jīng)營(yíng)的美元，后私下將持有的美元以對(duì)敲方式與某地下錢莊進(jìn)行兌換，以當(dāng)日官方外匯牌價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)查，甲在案發(fā)期間累計(jì)換匯達(dá)3億多元。

根據(jù)在案的聊天記錄，公安發(fā)現(xiàn)甲與該地下錢莊有討價(jià)還價(jià)的情況，甲曾明確要求以高于當(dāng)日官方牌價(jià)的價(jià)格售匯。

于是，公安就此認(rèn)定甲具有營(yíng)利目的，并移送審查起訴，指控甲構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

檢察院認(rèn)為，追求高價(jià)換匯不等于換匯者以賺取差價(jià)為目的而專門從事?lián)Q匯。本案中，甲持有的美元系公司正常外貿(mào)業(yè)務(wù)所得，不是“倒買倒賣外匯”，也不存在“低買高賣”的情況。同時(shí)，在案證據(jù)無(wú)法明確甲持有美金的成本，且雙方實(shí)際的交易價(jià)格僅僅略高于官方牌價(jià)，不足以證明甲在出售外匯的過(guò)程中實(shí)際獲取了傭金或服務(wù)費(fèi)。

綜上，即使甲在聊天中有追求高價(jià)換匯的意思表示，但在案證據(jù)不足以證明其主觀具有營(yíng)利目的，故決定對(duì)甲（存疑）不起訴。

二是客觀歸罪，看獲利情況，只要換匯者實(shí)際通過(guò)換匯賺到了錢，就認(rèn)定具有營(yíng)利目的。

如（2023）浙03刑初26號(hào)一案，

被告人羅某等人通過(guò)所控制的多家香港公司的境外賬戶收取了大量外匯。被告人S某明知L某等人從事走私，仍幫忙聯(lián)系有換匯需求的客戶，協(xié)助偽造換匯客戶與香港公司之間的采購(gòu)發(fā)票，以當(dāng)天現(xiàn)匯價(jià)銷售外匯，S某將外匯轉(zhuǎn)賬至指定的境外賬戶，同時(shí)客戶將等額人民幣轉(zhuǎn)賬至S某控制的境內(nèi)賬戶。案發(fā)期間，羅某等人累計(jì)買賣歐元2300萬(wàn)、美元8.4萬(wàn)，折合人民幣1.8億元。

法院認(rèn)為，羅某等人的外匯收入系合法外貿(mào)業(yè)務(wù)所得，雖然其換匯所得用于走私，但羅某等人沒(méi)有將“換匯”作為經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，其換匯用途雖然非法但不能因此否認(rèn)其確屬“換匯自用”，故羅某等人不屬于地下錢莊的幫助犯，不構(gòu)成外匯型非法經(jīng)營(yíng)罪。