近日，筆者接待一則咨詢，涉及傳媒廣告經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的政府采購(gòu)，廣告公司獲取服務(wù)機(jī)會(huì)的過(guò)程被公安機(jī)關(guān)定性為涉嫌構(gòu)成串通投標(biāo)罪，有一定的代表性。今天作簡(jiǎn)單分享。

基本案情：

A公司系傳媒廣告公司，具有某高鐵站、機(jī)場(chǎng)特定部位燈箱、LED屏的廣告發(fā)布獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)。

B局為某地政府機(jī)關(guān)部門，為響應(yīng)上級(jí)號(hào)召和指示，擬對(duì)當(dāng)?shù)靥厣r(nóng)產(chǎn)品在地鐵、機(jī)場(chǎng)作廣告發(fā)布，打造地域名特產(chǎn)。擬采購(gòu)廣告發(fā)布服務(wù)。

因A公司所擁有的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，B局?jǐn)M以單一來(lái)源采購(gòu)的方式采購(gòu)A公司的廣告發(fā)布服務(wù)，服務(wù)總價(jià)300多萬(wàn)（注：該價(jià)格是市場(chǎng)價(jià)，不存在任何違法因素）。

在B局作單一來(lái)源采購(gòu)公示期間，因有關(guān)方面提出異議，以300多萬(wàn)超過(guò)單一采購(gòu)限額為由，改為招投標(biāo)方式重新履行采購(gòu)程序。

因此前就廣告發(fā)布的方式、時(shí)間、費(fèi)用、位置等核心事項(xiàng)均已溝通完畢，招投標(biāo)事實(shí)上系一形式上的程序。A公示即邀請(qǐng)C、D兩公司參加投標(biāo)，也就是常見(jiàn)的圍標(biāo)，但A與C、D之間并無(wú)串通報(bào)價(jià)等任何違法行為。

招投標(biāo)程序履行完畢后，A公司中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)格比原單一來(lái)源采購(gòu)方式的價(jià)格低很多，替政府省了十幾萬(wàn)元。

廣告發(fā)布合同履行期間，A公司為支持B局當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展，額外贈(zèng)送了全國(guó)其他高鐵站、機(jī)場(chǎng)的廣告位發(fā)布展示，財(cái)務(wù)核算之下，就該項(xiàng)目而言，A公司不僅沒(méi)有利潤(rùn)，還有倒貼。

后，因其他因素，招投標(biāo)過(guò)程被紀(jì)委掌握，并移送給公安機(jī)關(guān)，按串通投標(biāo)罪立案。

對(duì)這種情況，筆者的意見(jiàn)為：A公司不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。具體分述如下：

串通投標(biāo)罪規(guī)定在刑法第二百二十三條：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國(guó)家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的；

（三）中標(biāo)項(xiàng)目金額在四百萬(wàn)元以上的；

（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

（五）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因串通投標(biāo)受過(guò)二次以上行政處罰，又串通投標(biāo)的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

結(jié)合以上規(guī)定，可以看出：

1、從刑法規(guī)定可以看出，串通投標(biāo)行為要構(gòu)成刑事犯罪，需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，這種“情節(jié)嚴(yán)重”與相關(guān)主體的利益損害密切相關(guān)。如果沒(méi)有利益損害，將不構(gòu)成犯罪。本案中，作為招標(biāo)人的B局不僅沒(méi)有損失，反而因A的“圍標(biāo)”行為省了十幾萬(wàn)，顯然不能因此追訴。至于C、D公司，雖然也是名義上的“投標(biāo)人”，但在本招投標(biāo)中，他們本就無(wú)意投標(biāo)，A的中標(biāo)也不涉及侵害他們公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)的情況。更不存在國(guó)家、集體、公民合法利益的損失。

2、A公司有證據(jù)證明，為B局的項(xiàng)目，其投入成本，遠(yuǎn)高于中標(biāo)價(jià)格，毫無(wú)利潤(rùn)，自然也無(wú)因“圍標(biāo)”獲利。

3、該項(xiàng)目中標(biāo)金額300多萬(wàn)，未達(dá)到400百萬(wàn)的追訴標(biāo)準(zhǔn)。且不存在利用行賄、威脅等非法手段的問(wèn)題，也無(wú)追訴標(biāo)準(zhǔn)第（五）（六）項(xiàng)的情況。

從純法條的角度嚴(yán)格比照分析，顯然A公司不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

按照《政府采購(gòu)法》第三十一條規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來(lái)源方式采購(gòu)：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購(gòu)的；”該條規(guī)定，并未限制采購(gòu)數(shù)額。B局要在某高鐵站、機(jī)場(chǎng)特定部位發(fā)布廣告，因A的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，B只能從A處采購(gòu)該廣告發(fā)布服務(wù)，符合單一來(lái)源方式采購(gòu)的規(guī)定，且不受采購(gòu)限額的限制。事實(shí)上，是可以不改為招投標(biāo)方式采購(gòu)的，但，實(shí)踐中，有的單位為了避免麻煩，寧愿采取更麻煩的方式。

本案的特殊性在于，在符合單一來(lái)源采購(gòu)規(guī)定且合同內(nèi)容都已確定，后續(xù)的所謂招投標(biāo)也只屬于走一個(gè)過(guò)程（當(dāng)然，會(huì)有很多人不同意這種觀點(diǎn)，但實(shí)踐中就是如此）的情況下，如何對(duì)“圍標(biāo)”行為進(jìn)行定性？A邀請(qǐng)C、D公司參與投標(biāo)的行為，區(qū)別于刑法規(guī)制的那種真正以侵害國(guó)家、集體、其他有關(guān)主體利益為目的的串通招投標(biāo)行為。前者是為了走程序，讓形式更符合要求，并無(wú)侵犯他人利益的主觀犯意和實(shí)際串標(biāo)行為，后者則完全相反。

對(duì)“串通投標(biāo)罪”之“串通”的司法定性，應(yīng)緊貼立法本意——串通的目的系為了侵害國(guó)家、集體和他人利益而自己獲利——進(jìn)行解讀和評(píng)價(jià)，而不能將純粹走程序的、形式化的圍標(biāo)進(jìn)行刑事上的串通投標(biāo)進(jìn)行定性和評(píng)價(jià)。

實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為，千姿百態(tài)，法律并不能完全地規(guī)定現(xiàn)實(shí)生活的所有方面，但司法應(yīng)保持謙抑，應(yīng)秉承基本的公平和公正，擯棄那種機(jī)械司法的做法，尤其在當(dāng)前的市場(chǎng)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)形式之下，司法要服務(wù)大局，應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的助力而不是掣肘。

民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法已經(jīng)實(shí)施，但司法實(shí)踐中很多鄙陋的理念和習(xí)慣，還需要盡快剔除。

作者：安志軍律師，北京瀛和律師事務(wù)所權(quán)益合伙人，刑事業(yè)務(wù)中心副主任，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（北京）碩士研究生校外導(dǎo)師 專業(yè)領(lǐng)域：專注于職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪刑事辯護(hù)。TEL&VX:13911270115.加V注明身份、來(lái)意。