方某因買賣祖?zhèn)髅胤娇却帲恢缚厣嫦臃欠ń?jīng)營罪?？胤降闹缚剡壿嫞浩湟?，藥品是指用于預(yù)防、治療、針對人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，案涉物品從包裝、宣傳上看，可認定為藥品，被告人也將之當(dāng)作藥品就進行銷售；其二，被告人在明知銷售藥品需辦理《藥品經(jīng)營許可證》，在未辦理該證的情況下，銷售案涉藥品。因此，方某違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！薄端幤饭芾矸ā罚?019年）第五十一條：“從事藥品批發(fā)活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，取得藥品經(jīng)營許可證。從事藥品零售活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地縣級以上地方人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，取得藥品經(jīng)營許可證。無藥品經(jīng)營許可證的，不得經(jīng)營藥品?！薄端幤饭芾矸ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯贫ǖ?，符合“國家規(guī)定”的法律層級。表面上看，控方認為方某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，邏輯上也成立。

分析方某銷售祖?zhèn)髅胤娇却幍男袨椋欠駱?gòu)成非法經(jīng)營罪，不能脫離其主客觀相統(tǒng)一的基本事實。可以確認的基本事實是：方某明知涉案的祖?zhèn)髅胤街兴幱山酃?、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根組成，仍然銷售這些中草藥。這種行為是否屬于非法經(jīng)營？

一、賣桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物不屬于法定非法經(jīng)營的情形。

（一）《刑法》中規(guī)定的四種法定非法經(jīng)營行為

《刑法》第二百二十五條：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

（二）方某的行為不屬于《刑法》明確的非法經(jīng)營行為。

案涉桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物，不屬于“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，不成立“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的非法經(jīng)營行為。案涉祖?zhèn)髅胤娇却幉粚儆凇敖?jīng)營許可證或者批準(zhǔn)為文件”，不成立“（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的”的非法經(jīng)營行為；也不屬于“（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”的非法經(jīng)營行為。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋對非法經(jīng)營的行為做出了明確的列舉性規(guī)定，其中并沒有列明無證賣桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根的植物粉末的行為或者說賣這種中草藥粉末的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物，不屬于專營、專賣、特許經(jīng)營物品，無《藥品經(jīng)營許可證》銷售這些物品，不侵犯非法經(jīng)營罪所保護的特許經(jīng)營秩序法益。

“作為1997年刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪之一的非法經(jīng)營罪所保護的具體法益，應(yīng)當(dāng)是關(guān)乎國計民生的特許經(jīng)營秩序，而不能擴大等同為其同類法益——市場秩序。無論是專營專賣或其他限制買賣的物品，經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，還是非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，刑法規(guī)制的目的均在于，保障行政許可法等前置法所確立并保護的行政特許經(jīng)營制度的正常實施和行政特許經(jīng)營秩序不受侵犯。僅擾亂市場秩序而未侵犯特許經(jīng)營管理秩序的，如惡意抬高地區(qū)房價的“炒房行為”，雖然擾亂了市場秩序，但并不涉及違反特許經(jīng)營管理規(guī)定，不能構(gòu)成本罪?！?/p>

例如，根據(jù)《食鹽專營辦法》第二條規(guī)定：“國家實行食鹽專營管理?！庇秩?，《煙草法實施條例》第二條規(guī)定：“煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進出口業(yè)務(wù)實行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理的制度?！钡诹鶙l規(guī)定：“從事煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售業(yè)務(wù)，以及經(jīng)營煙草專賣品進出口業(yè)務(wù)和經(jīng)營外國煙草制品購銷業(yè)務(wù)的，必須依照《煙草專賣法》和本條例的規(guī)定，申請領(lǐng)取煙草專賣許可證。”

本案中，認定非法經(jīng)營藥品應(yīng)當(dāng)是違反國家藥品管理法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，即應(yīng)當(dāng)是專營專賣的，但顯然，桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物并不是專營專賣的，只是用于中藥調(diào)配，不由國家壟斷經(jīng)營、不由國家定點生產(chǎn)，不由銷售商定點進貨；不是實行特殊管理的限制買賣物品。因此，銷售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物不能認定違反特許經(jīng)營制度的非法經(jīng)營藥品行為。

三、即便認定案涉祖?zhèn)骺却帉儆谒幤罚侥碂o證銷售藥品，不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

方某銷售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物（即案涉案涉祖?zhèn)髅胤街兴帲┑男袨椋欠駱?gòu)成非法經(jīng)營犯罪，需考慮其是否屬于“嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。雖然無證經(jīng)營，但尚未嚴重擾亂市場秩序的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

如，2018年12月19日最高人民法院【關(guān)于發(fā)布第19批指導(dǎo)案例的通知】(<2018>338號)中的指導(dǎo)案例97號，王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案中的裁判要點“判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪?！?/p>

（一）無證銷售藥品的行為，是否屬于“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，沒有司法解釋作出明確規(guī)定

《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中國家規(guī)定的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）：“三、對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）第七條規(guī)定：“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。以提供給他人生產(chǎn)、銷售藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！备鶕?jù)該司法解釋，方某違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

但是，法釋〔2014〕14號司法解釋已經(jīng)于2022年3月6日被廢止。2022年3月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2022）施行，將法釋〔2014〕14號司法解釋第7條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定刪除。因此，無證銷售藥品的行為，是否屬于“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定。

（二）從程序上，這屬于法律適用問題，應(yīng)逐級向最高人民法院請示。

根據(jù)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中國家規(guī)定的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）：“三、對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

對于未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，能否依據(jù)《刑法》第225條第4項的規(guī)定適用非法經(jīng)營罪，屬于“有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的”情形，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

這種觀點也是最高人民法院法官的主流觀點。喻海松明確提出：“《新解釋》刪去《2014年解釋》第7條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，司法實務(wù)對此可能會作不同解讀。本文主張，至少應(yīng)當(dāng)認為，對于未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，能否依據(jù)《刑法》第225條第4項的規(guī)定適用非法經(jīng)營罪，屬于《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）所規(guī)定的‘有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的’情形，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

（三）在最高人民法院的新司法解釋出臺前，未取得許可經(jīng)營藥品的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

例如《人民司法（案例）》刊發(fā)的《未取得許可經(jīng)營藥品的刑法規(guī)制》一文中，明確提出“未取得許可經(jīng)營藥品的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。主要理由如下：

第一，刑法修正案（十一）對未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，專門規(guī)定了妨害藥品管理罪。對于不符合妨害藥品管理罪入罪條件的未取得許可經(jīng)營藥品行為，易言之，如果經(jīng)營的藥品符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，不足以嚴重危害人體健康，那么該行為本就不符合妨害藥品管理罪，轉(zhuǎn)而卻要適用刑罰更重的非法經(jīng)營罪，最高可判處有期徒刑15年，這既會架空妨害藥品管理罪的適用，導(dǎo)致妨害藥品管理罪形同虛設(shè)，進而淹沒了刑法增設(shè)本罪的旨趣，又會造成比較突出的罪刑倒掛問題，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的要求。

第二，對于未取得許可經(jīng)營藥品的行為，如果繼續(xù)保留非法經(jīng)營罪的適用，那么對于雖然是無證經(jīng)營但涉案藥品是真藥甚至是好藥的，繼續(xù)以非法經(jīng)營罪論處就會出現(xiàn)與社會公眾樸素正義觀不相符的判決結(jié)果。當(dāng)然，對此類案件不以非法經(jīng)營罪論處并不意味著不處罰，符合妨害藥品管理罪的，可以按照妨害藥品管理罪定罪處罰，如果未取得許可經(jīng)營的藥品是假藥或劣藥的，則可以按照刑罰更重的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪或生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪論處，不構(gòu)成犯罪的，還可以作行政處罰處理。

（四）從實體上，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)與《刑法》非法經(jīng)營罪明確列舉的前三項行為相當(dāng)。

認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)有必要的限定。與非法經(jīng)營罪明確列舉的前三項行為比對分析，案涉中藥粉末不屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的專營、專賣物品，也不屬于限制買賣的物品。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征：其一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構(gòu)成犯罪的必要前提；即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”必須是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣或限制買賣物品等具有相同性質(zhì)的行為，侵害的法益應(yīng)當(dāng)相同。其二，嚴重擾亂市場秩序（包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序）且達到犯罪程度的社會危害性；嚴重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。

具體而言，本案方某的行為，不具有與非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)男淌逻`法性、社會危害性與應(yīng)受刑事處罰的必要性：

1、刑事違法性上看，方某沒有辦理藥品經(jīng)營許可證而銷售祖?zhèn)骺却?，即便違反了《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但行政違法并不等同于刑事違法，是否構(gòu)成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構(gòu)成要件。

2、嚴重社會危害性上看，入罪行為應(yīng)具有與《刑法》第二百二十五條規(guī)定前三項規(guī)定行為嚴重程度相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，嚴重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。本案方某銷售祖?zhèn)骺却帲m然沒有取得許可，形式上屬于違法經(jīng)營。但該行為沒有影響到國家中藥的購銷市場秩序、安全，并未嚴重擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重的程度與非法經(jīng)營罪的社會危害性相當(dāng)。

3、應(yīng)受刑事處罰的必要性上看，方某主觀上不知道祖?zhèn)骺却幹泻形魉幊煞?，只知道其中的是桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙花這些傳統(tǒng)的中藥，客觀上沒有囤積居奇、獲取暴利，也沒有嚴重影響他人身體健康，沒有應(yīng)受刑罰處罰的必要性。