作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

（如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請私信作者本人）

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近日，最高法司法案例研究院發(fā)布一起詐騙案例：

（2020）京03刑終422號一案，

被告人宋某以海外代購、預(yù)訂酒店機票、借款等名義分別騙取14名被害人4500元至33.2萬元不等。

一審判決：被告人宋某犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，罰金5萬元。

宋某不服，提出上訴，理由是：

（1）其對被害人吳某無詐騙故意。其雖以代購手表名義收取吳某33.2萬元，但在無法按期交付手表時，其父已代為出具了借條，故其與吳某之間系民間借貸關(guān)系。（2）其以借款名義向多人所借款項系民間借貸，不應(yīng)計入詐騙數(shù)額。

二審法院認為：

宋某以代購手表名義收取了吳某33.2萬元費用，但其并未按約定代購手表，而是將資金用于賭博或消費，表明其具有非法占有目的。宋某以借款名義騙取他人錢款，構(gòu)成詐騙罪，故駁回上訴，維持原判。

該案的爭議焦點是：取得財物后出具借條的行為，如何定性？

一種觀點認為，當(dāng)事人取得他人財物后出具借條，表明其具有還款意愿，不具有非法占有目的；同時，被害人可以根據(jù)借條以民事途徑主張債權(quán)，基于刑法的謙抑性，不應(yīng)認定為詐騙。

另一種觀點認為，當(dāng)事人以欺騙手段取得他人財物后，單純出具借條卻無實際還款行為的，不能否定非法占有目的，仍應(yīng)以詐騙罪定性。

從該案的裁判結(jié)果看，一二審法院均支持后一種觀點。

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實際上，這兩個觀點并不沖突，其內(nèi)在邏輯是一致的：

欺詐型民間借貸與借貸型詐騙，在客觀行為上非常相似，事前簽合同或事后打借條都很常見，罪與非罪，定性關(guān)鍵仍然是：

在借錢的那一刻，是否真有還錢的想法？

真想還錢的，就是民事欺詐；根本沒打算還錢的，則是非法占有目的，構(gòu)成詐騙。

因此，僅憑出具借條的行為，并不足以認定當(dāng)事人是否具有非法占有目的。

認定非法占有目的，重點還是以下四方面：

（1）借錢時，是否具有還款能力。

借款金額與經(jīng)濟收入狀況相匹配的，視為在能力承受范圍內(nèi)借款，具有歸還可能性，即便過程中存在一些虛構(gòu)或隱瞞，只要不影響最終的還款結(jié)果，一般認定為民事欺詐。

反之，已經(jīng)負債累累、資不抵債的情況下，仍以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式令出借人產(chǎn)生錯誤認識進而交付財物，則可能構(gòu)成詐騙。

（2）出具借條的真實目的。

實務(wù)中，事后出具借條的行為，往往被視為一種逃避法律責(zé)任的技術(shù)性策略。實際上，如果孤立地看，無論在借款時還是借款后出具借條，既可以視為一種還款承諾，也可以解讀為安撫手段、緩兵之計，現(xiàn)實意義不大。

根本上，還是要看是否存在真實的還款行為。

（3）案發(fā)前，是否存在實際還款行為。

打借條也好，承諾還款也好，最后還是要看實際行動。排除那些借新還舊、不催不還、催還數(shù)額遠小于應(yīng)還比例等情形，主動按約定還款、積極履約的，則可認定具有還款行為，進而認定主觀不具有非法占有目的。

最高法《關(guān)于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額的電話答復(fù)》指出，案發(fā)前已經(jīng)追回的被騙款額應(yīng)當(dāng)扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。

說到底，還是看實際還款行為：

案發(fā)前部分還款的，已還部分不計入詐騙數(shù)額。那么，案發(fā)前全額還款的，就沒有詐騙數(shù)額，連案子都不會存在。

（4）資金是否按約定使用。

現(xiàn)實中，只要按約還款，幾乎沒有人會關(guān)心資金當(dāng)時用到了哪里。

但是，一旦涉案了，且還款能力、還款意愿和還款行為都存在爭議，那就要進一步看資金的流向，以便判斷當(dāng)事人的主觀意圖。

民間借貸中，借款人一般會明確告知資金用途，以便出借人衡量風(fēng)險和決策，即便可能后續(xù)可能存在部分資金未按約定使用的情況，也不會改變資金的整體用途。反之，如果借款人根本沒打算還錢，則往往會編造一些事由以騙取錢款，最后攜款潛逃或者揮霍一空。

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司法實踐中，事后出具借條的行為，并不是認定非法占有目的的唯一依據(jù)。

在以下兩個無罪案例中，當(dāng)事人均在無力還款后才出具借條，但最終被認定不構(gòu)成詐騙罪。

（2023）滬02刑終826號一案，

被告人Q某與出借人G某曾系男女朋友關(guān)系；Q某在借款之初月收入人民幣7000元左右，名下有價值100萬元的房產(chǎn)、車輛、商鋪和一注冊資金200萬元的公司。

2016年至2019年期間，Q某隱瞞其長期賭博、負債累累的事實，以公司經(jīng)營周轉(zhuǎn)需要資金為由，向G某許以高額利息多次借款累計374萬余元，其間有借有還、借多還少。2019年11月，Q某與G某對賬，簽署借條，載明借款199萬余元，2023年3月前還清。2020年至2021年間，Q某陸續(xù)歸還G某96萬余元，實際未還款金額為103萬余元。

案發(fā)后，公訴機關(guān)指控Q某向被害人G某許以高額利息，大量借款，后用于賭博揮霍，構(gòu)成詐騙罪。

經(jīng)查，二審法院認為在案證據(jù)不能證明Q某主觀上具有非法占有目的。

還款能力：Q某在借款之初有穩(wěn)定的收入，名下有房產(chǎn)、車輛、公司等資產(chǎn)，具有一定的履約能力。

出具借條的目的：Q某與G某對賬，出具借條，并與G某共同成立公司，約定以公司盈利優(yōu)先償還債務(wù)，表明Q某具有還款意愿。

還款行為：Q某向G某出具借條后，一直有積極的、持續(xù)的還款行為，在案發(fā)前歸還比例超過70%。

資金用途：Q某確實將部分錢款轉(zhuǎn)入疑似“卡農(nóng)”的銀行賬戶，但難以證實其將錢款用于賭博或揮霍。

被害人明知情況：Q某與G某曾系男女朋友關(guān)系，G某已知曉Q某將先前借款用于賭博的事實，G某還與Q某對賬，讓Q某出具借條，表明G某對Q某的還款能力和借款用途有一定了解，難以認定出借人G某系因被告人Q某虛構(gòu)的借款事實而產(chǎn)生錯誤認識并出借錢款。

（2018）粵刑終200-2號一案，

公訴機關(guān)指控，被告人Y某明知無法兌付白銀的情況下，仍收取G某的預(yù)訂貨款474萬元。后Y某與G某結(jié)算后，書寫了欠374萬元貨款的欠條給G某。不久，Y某潛逃，被公安抓捕到案。

一審法院認為，Y某以非法占有為目的，采用隱瞞真相的方法騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成詐騙罪，判處十一年有期徒刑，并處罰金10萬元。

Y某不服，提出上訴。

二審法院認為，在案證據(jù)不能證明Y某具有非法占有目的，其在經(jīng)營過程中沒有采取隱瞞真相、虛構(gòu)事實等欺騙手段，不構(gòu)成詐騙罪，故撤銷原判，改判Y某無罪。

理由如下：

（1）在案證據(jù)不能證明Y某有非法占有故意。

還款能力：Y某與G某之間一直有正常經(jīng)營關(guān)系，正常的白銀交易持續(xù)了僅八個月。

資金用途：在拿到借款后，Y某將其中一部分購買銀錠交付給G某，其他均用于償還之前購買銀錠所欠的貨款，沒有證據(jù)證明Y某用于揮霍或個人消費。

出具借條的目的：Y某在經(jīng)營后期無力向G某交付銀錠，也無法還款，系白銀市場波動造成經(jīng)營虧損所致，并非Y某主觀上不愿履約。在發(fā)生糾紛后，雙方之間進行了結(jié)算，明確了爭議金額，Y某打了借條，承諾想辦法歸還欠款。

（2）Y某在與G某交易過程中沒有實施隱瞞真相、虛構(gòu)事實等欺騙行為。

被害人明知情況：Y某與G某正常交易近八個月，Y某一直按期交付銀錠。G某對白銀市場行情的波動和預(yù)付貨款的風(fēng)險明知且認可，其沒有陷入錯誤認識。

欺騙的內(nèi)容和程度：雖然Y某沒有將自己逐漸虧損的事實告知G某，但這不構(gòu)成詐騙罪的“隱瞞真相”，因為經(jīng)營行為本身就具有不確定性，暫時的虧損不代表將來必然虧損，Y某仍期望在行情好轉(zhuǎn)后盈利。因此，Y某不告知虧損情況的目的，是為了能繼續(xù)與G某做生意，有“翻本”的機會，而不是為了無償占有G某的貨款。

事后躲債的性質(zhì)：Y某在出具借條后，仍無法在約定期限內(nèi)還款。面對G某的緊逼和壓力，Y某更換了手機號以躲避其追債，該行為更符合民事債務(wù)糾紛中債務(wù)人躲避追債的性質(zhì)，不能僅以此認定其主觀上不愿意還款，故不能據(jù)此認定其具有非法占有目的。

綜上，Y某在與G某交易過程中，雖造成侵害G某財產(chǎn)權(quán)的后果，但該后果系正常經(jīng)營風(fēng)險導(dǎo)致，G某可按民事途徑實現(xiàn)權(quán)利救濟?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明Y某具有非法占有他人財物的主觀故意，其行為不構(gòu)成詐騙罪。