以案釋法——再談“利用職務(wù)上的便利”

“利用職務(wù)上的便利”在貪污賄賂犯罪以及職務(wù)侵占和商業(yè)賄賂犯罪中的必要條件，如何理解成為定罪的核心。職務(wù)便利的核心在于有某種支配的權(quán)力，也包括與職權(quán)相對的職責(zé)。在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號）中，“從事公務(wù)”被認(rèn)定為對代表公權(quán)力機(jī)關(guān)“履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”。“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)?！?/p>

根據(jù)前述規(guī)定，在貪污賄賂犯罪案件中，“利用職務(wù)上的便利”體現(xiàn)為以公務(wù)為基礎(chǔ)的職權(quán)和職責(zé)。而在職務(wù)侵占和商業(yè)賄賂犯罪案件中，“公務(wù)”雖然被“事務(wù)”取代，但本質(zhì)也要求行為人代表商業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)ο嚓P(guān)事務(wù)具有監(jiān)督管理權(quán)。

“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)與職務(wù)相關(guān)，體現(xiàn)為擁有某項(xiàng)職權(quán)或者應(yīng)當(dāng)履行某種職責(zé)，否則不存在職務(wù)便利的基礎(chǔ)。

案例一：“利用職務(wù)上的便利”理應(yīng)包括“利用工作上的便利”，但是該工作便利僅指職務(wù)范圍內(nèi)的工作。

基本案情：被告人賀某松在任某快運(yùn)股份有限公司某車站營業(yè)部委外裝卸工期間，利用當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹的職務(wù)便利，在2003年5月至2005年12月間，先后19次竊取電腦、手機(jī)、電磁爐等物品，共計(jì)價(jià)值人民幣45,871元。

判決認(rèn)為：被告人賀某松作為某快運(yùn)股份有限公司某車站營業(yè)部招聘的委外裝卸工，雖未與該公司依法簽訂勞動(dòng)合同，卻長期在車站任裝卸工，兩者之間存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，依法應(yīng)認(rèn)定為單位工作人員。賀某松系車站行包房裝卸工，其在車站行包房的職責(zé)是根據(jù)行李員方向清單進(jìn)行清點(diǎn)與接車，對列車所卸入庫的貨物裝卸辦理交接手續(xù)等，其對中轉(zhuǎn)的貨物具有一定的管理權(quán)和經(jīng)手權(quán)。

賀某松的盜竊行為，就是利用其當(dāng)班管理、經(jīng)手這些財(cái)物的職務(wù)之便，在自己負(fù)責(zé)的中轉(zhuǎn)貨物的庫區(qū)對其管理、經(jīng)手的貨物實(shí)施掏芯手段將財(cái)物非法占為己有，完全可以認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利而竊取單位財(cái)產(chǎn)，從而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。（一審：鄭州鐵路運(yùn)輸法院（2007）鄭鐵刑初字第10號刑事判決）

裁判要旨：是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員非法占有單位財(cái)物（包括單位管理、使用、運(yùn)輸中的其他單位財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)）是否利用了職務(wù)上的便利，而非行為人在單位中的“身份”。單位正式職工非法占有單位財(cái)物，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；單位非正式職工，包括臨時(shí)聘用人員，利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物的，也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，是否是利用職務(wù)上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)物。因?yàn)樾谭ǖ诙倨呤粭l第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對單位工作人員種類作出限制，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。也就是說，只要是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，就符合職務(wù)侵占罪的主體要件。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時(shí)工均為單位職工，在工作勤勉廉潔義務(wù)要求上并無本質(zhì)區(qū)別。

準(zhǔn)確認(rèn)定單位工作人員非法占有單位財(cái)物的行為是否利用了職務(wù)上的便利，關(guān)鍵在于正確理解刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵?！袄寐殑?wù)上的便利”理應(yīng)包括“利用工作上的便利”?；诖?，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。所謂主管，一般是指對單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。所謂經(jīng)手，應(yīng)是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。綜上，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生，這是刑法對特定主體實(shí)施侵犯單位財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)的基本依據(jù)，認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責(zé)內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利，都屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”。（2023-04-1-226-001）

律師分析：職務(wù)侵占罪本質(zhì)是非法占有本單位財(cái)物，因此是否屬于本單位員工是必要條件，查明的事實(shí)符合該條件才具備構(gòu)成本罪的基礎(chǔ)。除此之外，“利用職務(wù)上的便利”必然需要查明。單位員工非法占有單位財(cái)物并不必然構(gòu)成職務(wù)侵占罪，必須存在利用職務(wù)便利的基礎(chǔ)。但是，職務(wù)便利與工作便利有無區(qū)別？前述案例認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”理應(yīng)包括“利用工作上的便利”是正解，即職務(wù)便利必然會(huì)體現(xiàn)在具體工作上。但值得說明的是，工作便利并不能等同于職務(wù)便利。筆者認(rèn)為，工作便利的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)大于職務(wù)便利，因此，前面所述的“利用職務(wù)上的便利”理應(yīng)包含“利用工作上的便利”的正確理解應(yīng)當(dāng)是：在職務(wù)范圍內(nèi)的工作。

案例二：利用職務(wù)上的便利還是利用工作上的便利，是界分受賄罪與其他犯罪的關(guān)鍵。但如果不是職務(wù)范圍內(nèi)的工作，就不應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)便利。

基本案情：被告人蔣某利用其在某房地產(chǎn)管理處市場科工作的職務(wù)便利，使用本人或該處處長劉某某、該科科長王某某等人的賬戶，多次登錄某國土資源和房屋管理局網(wǎng)簽備案系統(tǒng)，違規(guī)為不符合解除限購條件的某國土資源和房屋管理局、某城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)等多家單位的購房者解除限購，單獨(dú)或伙同他人共收受錢款343.2萬元，個(gè)人獲得315.7萬元。同年12月6日，蔣某到公安機(jī)關(guān)投案，向辦案機(jī)關(guān)退繳贓款43萬元，退還行賄人17萬元。

裁判認(rèn)為：蔣某身為某房地產(chǎn)管理處助理工程師，其職責(zé)范圍包括網(wǎng)簽管理，對于某國土資源和房屋管理局網(wǎng)簽備案系統(tǒng)其有管理和登錄的獨(dú)立支配權(quán)，這種權(quán)力是其職務(wù)賦予的。蔣某利用其在市場科負(fù)責(zé)網(wǎng)簽管理的職務(wù)便利，通過其本人或盜用的他人賬戶密碼，登錄某國土資源和房屋管理局網(wǎng)簽備案系統(tǒng)，違規(guī)為他人辦理房產(chǎn)限購解除手續(xù)，收取他人賄賂，其行為符合受賄罪“利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，構(gòu)成受賄罪。（一審：山東省青島市城陽區(qū)人民法院（2020）魯0214刑初549號刑事判決（2020年12月25日）；二審：山東省青島市中級人民法院（2021）魯02刑終207號刑事裁定）

裁判要旨：行為人利用職務(wù)上的便利還是利用工作上的便利，是界分受賄罪與其他犯罪的關(guān)鍵。職務(wù)便利是指職務(wù)所賦予的主管、管理、經(jīng)手公共事務(wù)、財(cái)物的權(quán)力所形成的便利條件；而工作便利是指行為人與實(shí)際利用的權(quán)力并無職責(zé)上管理與支配的權(quán)限，僅僅是基于工作地點(diǎn)、機(jī)會(huì)的原因能夠接觸到他人的管理權(quán)而形成的便利條件，具有一定的臨時(shí)性、偶然性。換言之，行為人對于所利用的便利是否具有職務(wù)上賦予的獨(dú)立支配的權(quán)利是界分關(guān)鍵：行為人具有獨(dú)立支配的權(quán)力的，則屬于利用職務(wù)上的便利；相反，則屬于利用工作上的便利。（2024-03-1-404-011）

律師分析：認(rèn)定受賄罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分工作便利與職務(wù)便利，二者屬于包含與被包含的關(guān)系，即工作范圍要大于職務(wù)范圍。職務(wù)必然在工作中體現(xiàn)，也就是在工作中體現(xiàn)出了職務(wù)便利。但是，并不是所有的工作都必須伴隨著職務(wù)。

職務(wù)便利在貪污罪和受賄罪又有所不同。

貪污罪是對內(nèi)的職權(quán)，主要體現(xiàn)為主管、管理、經(jīng)手某公共事務(wù)的權(quán)力，或者監(jiān)督、管理國有財(cái)物的權(quán)力，這些都是對內(nèi)的權(quán)力。當(dāng)然，對內(nèi)的權(quán)力會(huì)轉(zhuǎn)化為對外的交易籌碼，比如利用管理某公共事務(wù)的職權(quán)，非法收受請托人請托，將管理的公共事務(wù)傾斜于請托人。

受賄罪是對外的職權(quán)，包括主管、負(fù)責(zé)、承辦某公共事務(wù)的權(quán)力，與請托人的請托事項(xiàng)存在管理、制約等關(guān)系。這種權(quán)力直接對外產(chǎn)生效用，比如審批某證照的權(quán)力，就屬于管理權(quán)力，對外產(chǎn)生直接制約。請記住：受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，即行為人收受財(cái)物系基于所任職務(wù)能夠?yàn)樗酥\取利益。二者必須存在“利用和被利用”的關(guān)聯(lián)。

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