利用職務(wù)便利與為他人謀取利益間的關(guān)聯(lián)審查

認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照罪刑法定的原則，前提是要搞清楚“法定”的內(nèi)容，通俗講就是犯罪構(gòu)成要件。就具體罪名而言，各犯罪構(gòu)成要件不是簡單的要件堆積，而是相互聯(lián)系，有內(nèi)在聯(lián)系的。一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪首先看形式要件，此種情況就可以適用于絕大部分案件，但是有些案件需要深究犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)在邏輯及關(guān)聯(lián)性。這就是實(shí)質(zhì)審查。

究竟在何種情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查呢？答案是每一個(gè)案件都需要，只不過有很多案件顯而易見構(gòu)罪，沒有爭議，就無需耗費(fèi)過多的司法資源審查此事。但是，如果一個(gè)行為從常理上判斷，或者普通公民都認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)定罪的情況下，就屬于存在較大爭議的案件，就應(yīng)當(dāng)慎重對待。

法律規(guī)定的滯后性與社會(huì)發(fā)展之間的矛盾需要通過審查法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯，或者罪名保護(hù)的核心法益等方面解決，避免出現(xiàn)偏離一般社會(huì)認(rèn)知的判決結(jié)果。

貪污受賄大家都耳熟能詳，自古以來都是吏治的重要罪名。就受賄罪而言，基本要件包括利用職務(wù)上的便利，索賄或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。

利用職務(wù)上的便利和為他人謀取利益是受賄罪的基本犯罪構(gòu)成要件。在我們看到的很多案件中，只要為他人謀取利益，通常就是利用了自己職務(wù)上的便利，由此會(huì)忽略對二者之間的關(guān)聯(lián)審查。

筆者認(rèn)為，為他人謀取利益與職務(wù)便利存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，該關(guān)聯(lián)可能是主管某些公務(wù)的權(quán)力，也可能是對某項(xiàng)目或者事務(wù)存在制約關(guān)系。在此種情況下，“行賄人”才有可能對行為人行賄，或者行為人也才有非法收受或者索取賄賂的理由和基礎(chǔ)。

這層意思的背后就要求行為人有某項(xiàng)職權(quán)或者處理某事務(wù)的權(quán)力，而且該權(quán)力能夠直接影響行賄人的利益實(shí)現(xiàn)。因此，根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定，行賄人為他人謀取利益而非法收受財(cái)物的內(nèi)在聯(lián)系就是：公權(quán)力與請托事項(xiàng)之間存在管理被管理、制約被制約的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

有人會(huì)提出疑問：那國家工作人員為他人提供協(xié)調(diào)幫助，比如通過請托其他國家工作人員實(shí)現(xiàn)請托人利益的，就不應(yīng)當(dāng)追究受賄責(zé)任嗎？當(dāng)然需要。但是，此種情形可能是間接受賄，需要審查職權(quán)與職權(quán)（利用職權(quán)者與被利用職權(quán)者）之間的管理、制約以及影響關(guān)系，或者可能是刑法第三百八十八條的規(guī)定，即斡旋受賄的問題。尤其是斡旋型受賄需要符合特別條件才能入罪，以后有時(shí)間再探討。

通過刑法第三百八十五條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)構(gòu)成受賄罪審查基礎(chǔ)不僅僅是國家工作人員的身份，而是職權(quán)、職務(wù)以及其與請托事項(xiàng)之間存在關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)就是主管、分管、制約或者影響等關(guān)系。

另外，我們注意到的是，在國有企業(yè)等從事公務(wù)以及被國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)等委派的從事公務(wù)的人員（簡稱“以國家工作人員論者”），往往看不出公權(quán)力的成分，其從事公務(wù)本身可能與一般工作內(nèi)容無異，此時(shí)如何認(rèn)定職權(quán)或公務(wù)呢？

簡言之，如果是職權(quán)或者公務(wù)行為則可能涉嫌受賄罪，反之不成立。因此，公務(wù)的認(rèn)定又成為此類案件的核心要點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，可以從以下方面考慮：

第一看從事公務(wù)的具體內(nèi)容。在經(jīng)營性的活動(dòng)中，公權(quán)力的彰顯較弱，在有些行業(yè)或者國企N級子公司中更弱。此種情況下，就需要審查行為人管理國有財(cái)產(chǎn)或者從事公共事務(wù)等具體事宜，從具體工作的內(nèi)容審查確定是否屬于從事公務(wù)行為。如果行為人在管理國有財(cái)產(chǎn)或者公共事務(wù)中，存在便宜出售、違規(guī)優(yōu)惠，或者違反要求而放寬/降低相應(yīng)的資質(zhì)或條件給請托人，非法收受財(cái)物行為的，涉嫌受賄。

第二，看公務(wù)內(nèi)容與請托事項(xiàng)間的關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為，任何時(shí)候都需要注意審查行為人的職權(quán)/公務(wù)行為是否能夠決定、制約或者影響請托人請托事項(xiàng)的實(shí)現(xiàn)。若無關(guān)聯(lián)，又不符合斡旋受賄要件的，就不應(yīng)做受賄罪處理。

由此，二者關(guān)系可以進(jìn)一步闡明：從事公務(wù)與請托事項(xiàng)之間存在管理被管理、制約被制約的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

值得注意的是，從事公務(wù)在國家機(jī)關(guān)和國企等經(jīng)營活動(dòng)的內(nèi)容有差異，前者表現(xiàn)為公權(quán)力，后者則應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營性質(zhì)的公務(wù)活動(dòng)，包括管理國有財(cái)產(chǎn)或開展公共經(jīng)營事務(wù)。公權(quán)力的職權(quán)范圍寬泛，通常容易識(shí)別是否利用了職權(quán)或職務(wù)便利。

但是，在國企類經(jīng)營性活動(dòng)中，就需要正式一個(gè)疑問：從事公務(wù)與請托事項(xiàng)之間存在管理、制約或者影響的關(guān)聯(lián)關(guān)系嗎？必須以謀取利益結(jié)果出現(xiàn)才能定罪嗎？如果沒有實(shí)現(xiàn)利益如何確定關(guān)聯(lián)性呢？

根據(jù)規(guī)定，承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)只要具備其中一項(xiàng)都可以認(rèn)為為他人謀取利益。既然這樣，是不是就不用審查二者之間的關(guān)聯(lián)性，只要有身份或者職務(wù)而非法收受財(cái)物就定罪呢？

筆者認(rèn)為，仍然需要審查。仔細(xì)想一下，如果沒有某種管理、制約或者影響的職權(quán)或者公務(wù)活動(dòng)，行賄人不會(huì)自損利益行賄。行受賄行為間存在必然的內(nèi)在聯(lián)系，“承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)”肯定是基于存在前述關(guān)聯(lián)才會(huì)發(fā)生行受賄。因此，即使請托事項(xiàng)未實(shí)現(xiàn)，也仍然需要審查二者間的關(guān)聯(lián)。

當(dāng)然，對于職權(quán)或者職務(wù)或者公務(wù)的審查并不僅僅限于法定的職權(quán)等，而是實(shí)質(zhì)職權(quán)。既然如此，職權(quán)、職務(wù)或者公務(wù)的范圍就非常寬泛，是不是就無需審查關(guān)聯(lián)性了呢？

當(dāng)然不是。再寬泛的權(quán)力也是有邊界的，而且也恰恰是因?yàn)槁殭?quán)寬泛性才更有必要審查二者間的關(guān)聯(lián)。

總結(jié)一下：為他人謀取利益是如何進(jìn)行的，有無利用職務(wù)便利是審查關(guān)鍵。查清該事實(shí)，也就搞清楚了職權(quán)、職務(wù)或從事公務(wù)活動(dòng)與請托事項(xiàng)間的關(guān)聯(lián)，也當(dāng)然包括權(quán)力是如何變現(xiàn)的。