需要注意的是，“淫穢物品”的定義，自1997年《刑法》修訂時(shí)就開始適用。也就是說 ，2024、2025年人們眼中的淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)，跟1997年的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的……甚至還要更前，因?yàn)?997年刑法是在1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的。

在文化生活極大豐富的今日，對(duì)特定的文化作品作出誨淫性認(rèn)定，往往存在爭(zhēng)議：我們到底應(yīng)該基于什么標(biāo)準(zhǔn)，去認(rèn)定一個(gè)作品是“淫穢物品”？是有無裸露或凸顯第二性征，還是讓人感覺面紅耳赤、小鹿亂撞就算色情淫穢？法律要給怎么樣的鑒定人員授權(quán)，許可他們對(duì)一部文學(xué)作品作出評(píng)判，認(rèn)定淫穢色情為主要導(dǎo)向，而非僅僅是用特定的情節(jié)和表達(dá)方式呈現(xiàn)藝術(shù)的認(rèn)定？文學(xué)教授和鑒定人員，何者更有發(fā)言權(quán)？當(dāng)鑒定人員與犯罪追訴人員天然屬于同一系統(tǒng)時(shí)，我們又該如何確保認(rèn)定結(jié)論的公正性？

涉黃案件總是那么牽動(dòng)關(guān)注。

2025年5月7日，央視網(wǎng)公眾號(hào)發(fā)布新聞《》。該新聞報(bào)道：上海寶山區(qū)法院審理了一宗制作、販賣淫穢物品牟利罪案件，總計(jì)12名被告人涉案并被判處刑罰，這12人都來自一個(gè)單位——手辦工廠。

在過往，手辦“涉黃”雖然被社會(huì)各界所關(guān)注，但真正涉刑的案例卻少之又少——不要說手辦，就連一般的模型涉黃，也鮮有真正入刑?，F(xiàn)實(shí)中“淫穢物品類”案件中，最常見的反而是“涉黃文學(xué)作品”。比如最常見的如“龍璇”案、“天一”案、“深海先生”案等等。

無論是“手辦涉黃”，還是“文學(xué)涉黃”，都存在著“涉黃認(rèn)定”的爭(zhēng)議：什么是淫穢物品？誰(shuí)有資格來認(rèn)定淫穢物品？

01

什么是“淫穢物品”？

什么是淫穢物品？這個(gè)問題在法律層面上似乎沒有爭(zhēng)議。

比如，《中華人民共和國(guó)刑法》在“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”一節(jié)中，列舉了五個(gè)涉淫穢罪名后，在第367條規(guī)定了淫穢物品的范圍“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。

需要注意的是，這一定義，自1997年《刑法》修訂時(shí)就開始適用。也就是說 ，2024、2025年的人們眼中的淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)，跟1997年的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的……甚至還要更前，因?yàn)?997年刑罰是在 1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的。

除此之外，其他的法律文件也對(duì)淫穢物品的范圍有所提及。

比如《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定“”刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。

除了這兩個(gè)文件之外，還有一個(gè)“年代久遠(yuǎn)”的文件，對(duì)什么是“淫穢出版物”作出過定義，該文件便是 新聞出版署在1988年12月27日發(fā)布的《 關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》。

《暫行規(guī)定》中用“ 淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為……挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物 ”這種比較有年代感的用語(yǔ)定義了淫穢出版物，并列舉了“公然宣揚(yáng)色情應(yīng)當(dāng)形象”“具體描寫亂倫、強(qiáng)奸或者性犯罪的手段、過程或者細(xì)節(jié)”等七個(gè)主要內(nèi)容。

然而，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是《刑法》，還是《解釋》，乃至是年代久遠(yuǎn)的《暫行規(guī)定》，似乎并未直接告訴我們，文化作品中認(rèn)定“淫穢物品”要參考的要素。法律條文中的標(biāo)準(zhǔn)看似復(fù)雜，但實(shí)則卻并不具體，比如，何者為“公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象”？何者為“淫褻性地描寫性行為、性交以及其心理感受”？

此外，不同時(shí)代的社會(huì)風(fēng)尚不同，當(dāng)下，“性感”已經(jīng)成了贊美，“曲線”成了艷羨的對(duì)象，流氓罪已經(jīng)被取消，人們能夠自由的選擇穿衣風(fēng)格，不會(huì)像某些國(guó)家一樣強(qiáng)迫民眾穿著蒙面的黑紗，但我們對(duì)于“淫穢物品”的標(biāo)準(zhǔn)，是否因時(shí)代的改變而改變？這一切，仍然要打上問號(hào)。

既然標(biāo)準(zhǔn)不明，那么更大的問題，便引起了大家的關(guān)注：是不是“淫穢物品”，誰(shuí)來認(rèn)定，怎么來認(rèn)定？

02

誰(shuí)來認(rèn)定？怎么認(rèn)定？

標(biāo)準(zhǔn)的模糊，理想與現(xiàn)實(shí)的不適配，導(dǎo)致的就是司法后果的爭(zhēng)議。

同在上海的黃浦區(qū)人民法院有這樣一個(gè)案例：某公司在境外注冊(cè)網(wǎng)站，并組織多名女模特在上海的大學(xué)校園等多處公共場(chǎng)所拍攝全裸照片及視頻，并雇傭他人進(jìn)行攝影、攝像，上傳到網(wǎng)站中，通過出售禮品卡等方式收取會(huì)員費(fèi)進(jìn)行牟利，牟利總計(jì)人民幣80萬元。

該案中，一名被告人的辯護(hù)律師提出意見：市售的公開出版物中的照片人體裸露尺度遠(yuǎn)大于本案涉案照片，因此本案涉案照片不屬于淫穢物品。辯護(hù)律師請(qǐng)出中國(guó)XX大學(xué)攝影系教師作為有專門知識(shí)的人，作出證言稱案涉作品具有藝術(shù)價(jià)值，部分作品還在攝影比賽中獲獎(jiǎng)，因此公訴機(jī)關(guān)指控的“淫穢物品”定性并不成立。

那么，這個(gè)案子中，關(guān)于“淫穢物品”是據(jù)何認(rèn)定呢？在裁判文書中，我們發(fā)現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)出具了一份證據(jù)：上海市公安局淫穢物品審查鑒定書，該鑒定書記載，經(jīng)市局鑒定中心會(huì)同某局組成的鑒定組鑒定，涉案物品中，淫穢視頻數(shù)量為 47 份，淫穢照片數(shù)量為 632 份。

為了更好對(duì)這份證據(jù)進(jìn)行解讀，法庭通知作出這一鑒定書的鑒定人出庭作證。鑒定人稱，經(jīng)市局鑒定中心鑒定組通過綜合判斷，市局鑒定中心出具意見認(rèn)為涉案的物品中部分屬于露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性照片、視頻，系淫穢物品，不能認(rèn)為有藝術(shù)價(jià)值。

矛盾的地方就來了，我們很多人民群眾對(duì)一些袒露第二性征的文化作品看不懂，分不清楚藝術(shù)性和 誨淫性的區(qū)別，那么，有沒有藝術(shù)性，是不是“淫穢物品”，到底誰(shuí)有資格作出判定呢？

雖然遺憾，但也不出意料，法庭并未向大家作出說理，只是一槌定音的作出斷定：根據(jù)規(guī)定，上海市公安局治安總隊(duì)設(shè)立的市局鑒定中心有權(quán)對(duì)涉案物品是否屬于淫穢物品進(jìn)行鑒定；由市局鑒定中心和上海市 B局專門從事淫穢物品審鑒的人員組成的鑒定組所作出的意見相較而言更具有專業(yè)性，法庭予以采納。

那么，這里說的《規(guī)定》是指什么規(guī)定呢？雖然法庭沒有明確載明，但經(jīng)過我們檢索研究，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)指的 新聞出版署、公安部在1993年1月19日發(fā)布的《 關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》，該《通知》規(guī)定： 辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對(duì)查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。

也就是說，除了“國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物”由新聞出版管理部門負(fù)責(zé)鑒定，其他的，全部是公安機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)鑒定。這意味著，在認(rèn)定“淫穢物品”時(shí)，公安機(jī)關(guān)既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”。

如果說上下級(jí)公安機(jī)關(guān)在制度上存在一定的制約，那么公安部在1998年11月27日的 對(duì)《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》的批復(fù)，則使得淫穢物品的鑒定權(quán)被進(jìn)一步下放。《批復(fù)》指出“ 可以由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定工作，但要指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的同志共同進(jìn)行”。自此，基層公安機(jī)關(guān)也能直接進(jìn)行淫穢物品的鑒定。

鑒定權(quán)的下放飽受爭(zhēng)議。羅翔老師在《論行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵蝕》一文中提到：淫穢物品并非事實(shí)概念，而是法律概念。判斷一本書是否屬于淫穢物品，存在明顯的價(jià)值判斷，必須依照法律關(guān)于“淫穢物品”的定義來界定。至于“鑒定人員”所必須具備的“辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派”根本就不是一種專業(yè)技能。

也就是說，認(rèn)定“淫穢物品”本身是一項(xiàng)具有高度價(jià)值判斷，同時(shí)兼具專業(yè)水準(zhǔn)要求的活動(dòng)，尤其對(duì)于可能帶有藝術(shù)性的文化作品而言，輕易的斷定為“淫穢物品”，將會(huì)使得其藝術(shù)屬性及文化傳播屬性被直接滅失。

即便是司法系統(tǒng)內(nèi)，關(guān)于公安機(jī)關(guān)具有“淫穢物品”認(rèn)定權(quán)力，也有反對(duì)意見。

上海市第二中級(jí)人民法院的袁婷、夏菁在《人民司法·案例 》刊物中撰文稱“ 在刑事審判中，淫穢物品性質(zhì)的認(rèn)定直接關(guān)系罪與非罪問題，因此對(duì)淫穢物品性質(zhì)的司法認(rèn)定，毫無疑問應(yīng)當(dāng)掌握在法官手中，由法官根據(jù)社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮行為時(shí)的文化環(huán)境，對(duì)涉案物品的性質(zhì)進(jìn)行價(jià)值判斷，認(rèn)定是否屬于淫穢物品”。

在文章中，兩位法官還論述了他們對(duì)于判定淫穢物品性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)：

首先，應(yīng)當(dāng)由法官對(duì)淫穢物品的行政認(rèn)定進(jìn)行證據(jù)審查。

其次，對(duì)于可能兼具誨淫性及科學(xué)藝術(shù)價(jià)值的作品，認(rèn)定其是否屬于淫穢物品應(yīng)遵循整體性原則。即 要從整體出發(fā)，考慮其中的淫穢性對(duì)整體的價(jià)值及意義。比如在上述案例中，視頻、照片多以在公共場(chǎng)所等處裸露為主題，并非在藝術(shù)層面的交流和展示，而是通過互聯(lián)網(wǎng)迎合性癖好，追求刺激、博人眼球，不應(yīng)被認(rèn)定為具有藝術(shù)價(jià)值。

最后， 淫穢物品的認(rèn)定要遵循社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，以普通人對(duì)性的羞恥心、良好的性道義觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將普遍的價(jià)值觀注入到法律判斷中。并且要考慮行為人行為時(shí)的文化環(huán)境。

上述觀點(diǎn)具有一定的進(jìn)步性，幫助社會(huì)大眾理解法院對(duì)于“淫穢物品”定性的界限把握。然而，上述觀點(diǎn)也具有一定的局限性。比如，對(duì)行政認(rèn)定的證據(jù)審查的討論， 僅停留于數(shù)量上是否遺漏、重復(fù)等形式審查上，而對(duì)實(shí)體審查部分，僅談及“遵循的規(guī)范性文件是否具有效力”“相似物品判斷標(biāo)準(zhǔn)是否一致”，并未談及由法官在實(shí)體審查中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的主導(dǎo)作用。此外，文章觀點(diǎn)暫未被證實(shí)系官方觀點(diǎn)，目前也暫未查找到法院判決不采納公安機(jī)關(guān)作出“淫穢物品”認(rèn)定的判例。

03

其他認(rèn)定“淫穢物品”的依據(jù)

回到本案提及的上海寶山區(qū)人民法院審理的“手辦涉黃”案中，根據(jù)央視網(wǎng)報(bào)道記載，認(rèn)定淫穢物品的依據(jù)是公安堅(jiān)定以及“證人購(gòu)買后認(rèn)為有色情內(nèi)容羞于啟齒”，此處第二點(diǎn)引起了巨大的爭(zhēng)議。

判決書顯示，兩名證人發(fā)現(xiàn)手辦對(duì)胸部和下體生殖器有明顯刻畫，其中一人怕父母看到不好，特地用帶顏色的膠帶擋住了手辦的胸部和下體；另一人覺得手辦放學(xué)校寢室不好，在家里擺放又怕父母看到被責(zé)備，一直把手辦放在房間床底下。

因證人刻意隱藏手辦來推定“淫穢物品”，看似合理，實(shí)則難以成立。兩名證人的陳述，僅可證明兩人在購(gòu)買手辦后，基于性羞恥的心理所作出一系列隱藏的舉動(dòng)，這種舉動(dòng)本身具有極強(qiáng)的個(gè)人屬性，在判定“是否系淫穢物品”層面，真的具有參考價(jià)值嗎？恐怕要打個(gè)大問號(hào)。

有的年輕人未成年時(shí)，會(huì)偷偷觀看帶有大尺度床戲的電影，譬如梁某偉和某不能說名字女明星的電影，為避免被發(fā)現(xiàn)，將光盤進(jìn)行隱匿或假作學(xué)習(xí)資料進(jìn)行包裝，是否就意味著該電影是淫穢物品？顯然，這個(gè)推導(dǎo)邏輯難以成立。

04

除了懲罰，法律還肩負(fù)引導(dǎo)作用

懲罰犯罪，伸張公平正義，是法律天生帶有的使命，但不可忽略，法律也具有引領(lǐng)和教化的作用。國(guó)家通過立法、司法活動(dòng)，使得民眾了解是非，明確邊界，以此在社會(huì)生活中規(guī)范自身行為和商業(yè)活動(dòng)。

然而，在“淫穢物品”的問題上，卻存在一條沒有人能夠看清的界限，這條界限穿越了無數(shù)個(gè)領(lǐng)域：文學(xué)、繪畫、影視、雕塑……只要涉及文化表達(dá)，它便存在，時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，穿越文化世界，將其分割為兩半，一半在高墻里，一半在高墻外。

在文化生活極大豐富的今日，對(duì)特定的文化作品作出 誨淫性認(rèn)定，往往存在爭(zhēng)議：我們到底應(yīng)該基于什么標(biāo)準(zhǔn)，去認(rèn)定一個(gè)作品是“淫穢物品”？是有無裸露或凸顯第二性征，還是讓人感覺面紅耳赤、小鹿亂撞就算色情淫穢？法律要給怎么樣的鑒定人員授權(quán)，許可他們對(duì)一部文學(xué)作品作出評(píng)判，認(rèn)定淫穢色情為主要導(dǎo)向，而非僅僅是用特定的情節(jié)和表達(dá)方式呈現(xiàn)藝術(shù)的認(rèn)定？文學(xué)教授和鑒定人員，何者更有發(fā)言權(quán)？當(dāng)鑒定人員與犯罪追訴人員天然屬于同一系統(tǒng)時(shí)，我們又該如何確保認(rèn)定結(jié)論的公正性？

是非的紅線應(yīng)當(dāng)存在，但它應(yīng)當(dāng)界限分明，以此，社會(huì)大眾才能基于對(duì)法律的敬畏和對(duì)刑罰的恐懼，正確地規(guī)范自身的行為。但如果這條紅線并不明確，甚至僅僅以追訴者一家之言據(jù)以定論，那么，任何的文化表達(dá)乃至思想表達(dá)，都有被認(rèn)定為非法的可能。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。

陳兆楠

畢業(yè)于廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開設(shè)賭場(chǎng)案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。除辦案工作外，在團(tuán)隊(duì)內(nèi)分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)部事務(wù)。

梁曉桐

廣東金橋百信（中山）律師事務(wù)所專職律師，畢業(yè)于深圳大學(xué)，曾擔(dān)任中山市多家政府單位的常年法律顧問，擅長(zhǎng)處理行政復(fù)議、行政訴訟糾紛，深度參與政府單位項(xiàng)目，提供審核合同、起草文件、風(fēng)險(xiǎn)防范、決策支持等綜合性服務(wù)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，深度參與辦理多起刑事案件，包括但不限于毒品犯罪類案件、非法經(jīng)營(yíng)類案件、虛假文件類案件、強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻類案件。除辦案工作外，分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)案件管理及團(tuán)隊(duì)內(nèi)部事務(wù)。