再聊受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”

受賄罪是賄賂犯罪中的核心罪名，是貪污賄賂犯罪規(guī)制中的重中之重。理解受賄罪的犯罪構(gòu)成要件不僅是本罪認(rèn)定和辯護(hù)的重點(diǎn)，也對(duì)其他受賄犯罪的認(rèn)定具有指導(dǎo)意義。因此，我們需要反復(fù)咀嚼法律條款和相關(guān)規(guī)定，厘清犯罪構(gòu)成要件及其涵攝范圍。

受賄是典型的權(quán)錢交易行為，認(rèn)定受賄罪要解決一個(gè)最基本的問題，就是受賄人必須享有某特定職權(quán)，或者擔(dān)任某職務(wù)，否則無法以此換利。職務(wù)的本質(zhì)內(nèi)涵是職權(quán)，也就是公權(quán)力。因此，享有職權(quán)或擔(dān)任職務(wù)是受賄罪的必要條件。

職務(wù)上的便利究竟包括哪些職權(quán)形式？

筆者認(rèn)為，受賄者的職務(wù)必然會(huì)對(duì)“行賄人”的利益有制約作用。該種制約可以是直接主管型制約，也可以是通過對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約而間接制約“行賄人”利益的制約?？傊?，二者之間必然存在制約與被制約、影響與被影響的關(guān)系，否則“行賄人”不會(huì)犧牲現(xiàn)實(shí)利益而給受賄者以賄賂，這違背人之常情。

在行受賄案件中，“行賄人”的目的只有一個(gè)，犧牲小利益實(shí)現(xiàn)大利益，犧牲當(dāng)下利益換取更大的期待利益等。這才符合交易的本質(zhì)。為此，我們就需要討論換取利益的“職權(quán)”究竟有哪些。

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號(hào)）規(guī)定，“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”

根據(jù)規(guī)定，所謂職權(quán)應(yīng)當(dāng)包括兩大類，第一屬于直接職權(quán)，第二間接職權(quán)。而且，無論哪種職權(quán)，都勢(shì)必會(huì)影響和制約“行賄人”的利益實(shí)現(xiàn)。

先說第一類—直接管理職權(quán)。

“本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)?！北救寺殭?quán)能夠直接制約“行賄人”利益實(shí)現(xiàn)，其中“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”，看似是間接制約，其實(shí)是其具有領(lǐng)導(dǎo)、指揮、命令和指使下屬作出或者不作出某行為，直接制約或者影響“行賄人”利益，本質(zhì)上屬于本人職權(quán)的自然延伸。

自然延伸的職權(quán)可以分為直接分管下級(jí)的職權(quán)和監(jiān)督制約下級(jí)的職權(quán)。但無論哪種職權(quán)，都會(huì)因?yàn)閳?zhí)行或者不執(zhí)行該職權(quán)直接制約或者影響“行賄人”利益。這就是權(quán)錢交易的根本原因所在。

其中，有一種特殊的管理職權(quán)，即行為人利用其對(duì)非國(guó)家工作人員或者非國(guó)有單位的監(jiān)管和制約職權(quán)，讓其將工程發(fā)包給請(qǐng)托人的情形。這種職權(quán)雖然不直接制約或者影響“行賄人”利益，但是該職權(quán)能夠延伸至其監(jiān)管的非國(guó)有單位，從而實(shí)現(xiàn)職權(quán)效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)“行賄人”利益。而且此種犯罪行為在實(shí)踐中非常常見。

再說第二類—間接制約職權(quán)。

“擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的”職權(quán)行為?？梢源_定的是，行為人不具備直接主管“行賄人”的職權(quán)，但是通過與其他國(guó)家工作人員的制約關(guān)系，間接實(shí)現(xiàn)“行賄人”利益。

需要特別說明的是，利用間接職權(quán)受賄并非斡旋受賄，二者不是同一概念。在利用間接職權(quán)受賄情形下，可以分為兩種情況；（一）縱向制約職權(quán)。這種關(guān)系并非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是一種制約關(guān)系。比如教育廳處長(zhǎng)與某大學(xué)校長(zhǎng)，形式上不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但是會(huì)存在一定的制約關(guān)系。再比如上級(jí)法院與下級(jí)法院也不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但必然存在制約關(guān)系。（二）橫向制約職權(quán)。比如利用政協(xié)參政議政和民主監(jiān)督職權(quán)，利用他人職務(wù)為請(qǐng)托人辦理請(qǐng)托事項(xiàng)等。

特別強(qiáng)調(diào)：職權(quán)雖然是受賄罪必要條件，但并不能將職權(quán)與“利用職務(wù)上的便利”等同。

我們上面說的職權(quán)本質(zhì)上是行為人享有的公權(quán)力內(nèi)容，職權(quán)是“利用職務(wù)上的便利”的基礎(chǔ)，沒有職權(quán)談不上利用職權(quán)，更談不上權(quán)錢交易的受賄罪。但是，有職權(quán)并不意味著必然“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)當(dāng)避免將職權(quán)與“利用職務(wù)上的便利”等同，也不能因職權(quán)存在而將“利用職務(wù)上的便利”無限擴(kuò)大。比如我們之前推文中談到的在職務(wù)便利與工作便利的問題中，看守所負(fù)責(zé)衛(wèi)生的王某雖然享有某職權(quán)，但在請(qǐng)他人幫忙司法鑒定時(shí)（即第一次收受財(cái)物）并沒有利用職務(wù)便利，而僅可能是個(gè)人行為或者工作便利而已。

思考問題：受賄中的職權(quán)是否包括濫用或超越權(quán)限的職權(quán)？

濫權(quán)或者越權(quán)是典型的受賄類型，即有權(quán)處理但過限處理，或者無權(quán)處理而濫權(quán)處理，而且在為“行賄人”謀取不正當(dāng)利益時(shí)往往以此種形式呈現(xiàn)。