一、辯護(hù)要點(diǎn)

在單位犯罪中從事日常職業(yè)行為、日常交易行為與專業(yè)服務(wù)行為的，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的共犯。

二、辯點(diǎn)簡(jiǎn)析

在非法吸收公眾存款案中，大多數(shù)是單位或以單位名義進(jìn)行的犯罪活動(dòng)。其中涉及的自然人，如單位犯罪中單位內(nèi)部直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他責(zé)任人員，和伙同單位犯罪的自然人都可能被以共犯起訴。對(duì)于其中可以被歸為從事日常職業(yè)行為、日常交易行為與專業(yè)服務(wù)行為的，雖然客觀上對(duì)非法吸收公眾存款的行為起到了促進(jìn)作用，但主觀上不存在非法吸收公眾存款的故意抑或是放任心態(tài)的，其行為本質(zhì)上是符合市場(chǎng)規(guī)律的合法行為，不應(yīng)做犯罪處理。

三、辯點(diǎn)詳細(xì)分析

（一）共同犯罪的認(rèn)定

關(guān)于共同犯罪的共同關(guān)系應(yīng)該在什么范圍內(nèi)存在，刑法理論上有兩種觀點(diǎn)，即“犯罪共同說”和“行為共同說”。[1] “犯罪共同說”認(rèn)為共同犯罪成立要求數(shù)個(gè)犯罪人必須構(gòu)成相同的罪名。然而在非法集資類案件中，司法實(shí)踐更偏向于采用“行為共同說”，即共同犯罪是指數(shù)個(gè)行為人實(shí)施了共同的行為，而并不要求數(shù)個(gè)行為人的行為成立相同的罪名。[2]

在涉及到單位犯罪的情況中，單位犯罪與共同犯罪關(guān)系在刑法理論和司法實(shí)踐中有所沖突。理論上，單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員之間不是共同犯罪，然而在相關(guān)單位犯罪司法解釋性文件和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的單位犯罪案件一般會(huì)認(rèn)為單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員之間本質(zhì)上是共同犯罪關(guān)系?；谝陨侠碚?，不論是單位和自然人共同犯罪還是單位犯罪，其中牽扯到的自然人都可以按共犯論處，其中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員可以被分別認(rèn)定為主犯和從犯，從而在定罪和量刑上做出區(qū)分。

在當(dāng)前金融環(huán)境下，非法集資類案件中的共犯的認(rèn)定范圍可依據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2010年《意見》）第一條和2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱2014年《意見》)第一、第四條的相關(guān)規(guī)定：“只要行為人的幫助行為在客觀上對(duì)非法集資犯罪起促進(jìn)作用，行為人在主觀上對(duì)非法集資犯罪正犯行為的實(shí)施持放任態(tài)度，并從中獲得收益，那么即可作為非法集資犯罪的共犯進(jìn)行處罰?！?/p>

在非法吸收公眾存款罪的司法實(shí)踐中，多數(shù)從犯的行為可以被歸為從事日常職業(yè)行為、日常交易行為與專業(yè)服務(wù)行為[3] 之一。其行為雖然在客觀上會(huì)對(duì)非法吸收公眾存款罪起直接的促進(jìn)作用，但其是否在主觀層面對(duì)于犯罪行為持放任心態(tài)在司法判斷中常常難以根據(jù)客觀事實(shí)做出確定的推論。因此在辯護(hù)中，辯護(hù)人需要根據(jù)客觀情況判斷當(dāng)事人的行為所屬，并根據(jù)行為類型的不同針對(duì)性地做出辯護(hù)。

（二）共同犯罪的辯護(hù)

辯護(hù)人在辯護(hù)時(shí)應(yīng)從主觀和客觀兩方面為當(dāng)事人盡量爭(zhēng)取免于刑事處罰或減輕處罰。其中在主觀方面，根據(jù)2017《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（2017《紀(jì)要》）第九條和第十條，對(duì)于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，純屬執(zhí)行單位臨高指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，可以不做犯罪處理。在客觀方面，根據(jù)2011年最高法《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》（2011《通知》）第四條，共同犯罪中能夠及時(shí)退繳代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用的，可以從輕處罰；其中行為輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。其中，具體的辯護(hù)思路可分為以下三類：

1.從事日常職業(yè)行為的

在多數(shù)單位或以單位名義展開的非法集資類案件中，除了主要負(fù)責(zé)和執(zhí)行的責(zé)任人員外，還存在大量普通工作人員，包括但不限于接觸資金但不知其來源和去向的財(cái)務(wù)人員，從事宣傳和日常工作的業(yè)務(wù)人員，和聽從上級(jí)安排的部門經(jīng)理。其雖然客觀上對(duì)非法集資犯罪起到了促進(jìn)作用，但主觀上是在執(zhí)行符合市場(chǎng)規(guī)則的履職行為。因?yàn)閷?duì)于此類人員是否在主觀上存在“明知”或“放任”心態(tài)難以判斷，在司法實(shí)踐中通常會(huì)依據(jù)2010年《解釋》及2014年《意見》的相關(guān)規(guī)定，以相關(guān)業(yè)務(wù)人員直接實(shí)施在客觀上幫助非法集資犯罪的職業(yè)行為，并獲得了傭金、提成等收益，在主觀上對(duì)非法集資犯罪至少具備放任心態(tài)為依據(jù)，認(rèn)定其行為構(gòu)成非法集資犯罪的共犯。

在此類情況中，辯護(hù)人可以以期待可能性為辯點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)。期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。法律不強(qiáng)人所難，只有當(dāng)一個(gè)人具有違法行為的期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)其予以譴責(zé)；如果不具有期待可能性，也就不能對(duì)其追責(zé)。在涉及到單位犯非法吸收公眾存款罪的情況中，期待普通工作人員能夠注意到公司正在實(shí)施犯罪行為，或期待他們能夠在意識(shí)到公司的犯罪行為后放棄僅有的收入來源離開公司無疑是對(duì)公民人格理想化的要求，與人性存在強(qiáng)烈沖突。在司法實(shí)踐中，此類人員收入僅為勞動(dòng)所得，主觀上可能也沒有犯罪意圖。此類人員的行為不具有期待可能性，按共犯處罰并不合適。即使按共犯處罰，也當(dāng)酌情輕判，或免予處罰。

在司法實(shí)踐中，無罪辯護(hù)可參考本文案例“巴中同享實(shí)業(yè)有限公司、張浩、向文平等非法吸收公眾存款案”。雒洪明作為負(fù)責(zé)公司人事和行政管理的副總經(jīng)理，從職位上看屬于主要責(zé)任人員，但事實(shí)證明其工作內(nèi)容在落實(shí)公司對(duì)外融資一事中所起作用與公司一般員工無明顯差異，不屬于主要責(zé)任人員，不構(gòu)成犯罪。輕判辯護(hù)可參考本文案例“陜陳萬壽等人非法吸收公眾存款案”。陳萬壽作為萬鑫公司的業(yè)務(wù)人員直接實(shí)施非法吸收公眾存款行為，是萬鑫公司非法吸收公眾存款的直接責(zé)任人員，其自首，返還非法所得并取得諒解的事實(shí)使法庭對(duì)其免予刑事處罰。

2.從事日常交易行為的

日常交易行為，是指平等市場(chǎng)主體間符合市場(chǎng)規(guī)則的交易行為。例如網(wǎng)貸平臺(tái)與貸款人以及資金托管第三方的合作，抑或是籌款人與網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的合作。這些主體之間不存在從屬、投資或控股的關(guān)系，其行為本質(zhì)是平等、獨(dú)立的市場(chǎng)主體之間進(jìn)行的日常交易行為，互相不存在探究對(duì)方是否從事非法行為的義務(wù)，其中一方從事非法集資行為同另一方無關(guān)。辯護(hù)人在這種情況下辯護(hù)時(shí)可以參考本文案例“鄭敏郴非法吸收公眾存款案”。鄭敏郴的借款方式是通過“e速貸”平臺(tái)發(fā)借款標(biāo)，由“e速貸”借貸平臺(tái)向社會(huì)公眾吸收資金后，最終三方以“借款及居間協(xié)議”的形式，完成資金的籌集，其只是在平臺(tái)上有投入資金，同時(shí)又利用該平臺(tái)發(fā)借款標(biāo)的具有投資、借款雙重身份的集資參與人。雖然資金的歸屬是鄭敏郴，但其本人并未向社會(huì)公眾吸納存款，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。

3.提供專業(yè)服務(wù)的

專業(yè)服務(wù)行為，是指提供互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、金融合規(guī)審查、信用擔(dān)保、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)結(jié)算等專業(yè)服務(wù)的行為。在當(dāng)前的金融環(huán)境下，非法吸收公眾存款行為的實(shí)施依賴于相關(guān)專業(yè)服務(wù)的支持。專業(yè)服務(wù)行為對(duì)促進(jìn)非法吸收公眾存款行為的實(shí)施具有關(guān)鍵的，不可替代的作用。此類人員可以是在公司內(nèi)部負(fù)責(zé)專業(yè)領(lǐng)域的工作人員，也可以是公司外部聘請(qǐng)的技術(shù)人員。其中前者之所以和第一類情況分開討論主要是因?yàn)樵?017《紀(jì)要》中，具備一定涉金融活動(dòng)相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動(dòng)中擔(dān)任一定職務(wù)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，只要行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認(rèn)定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。這也意味著在為此類人員辯護(hù)時(shí)，難以進(jìn)行無罪辯護(hù)，罪輕辯護(hù)可以成為優(yōu)選。但即便如此，在為金融領(lǐng)域的專業(yè)服務(wù)人員辯護(hù)時(shí)，辯護(hù)人也可以從行為中立，沒有犯罪意圖的角度進(jìn)行辯護(hù)。例如在本文案例“凌燕非法吸收公眾存款案”中，凌燕作為陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司的法定代表人，為其丈夫馬某某開設(shè)的陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司擔(dān)保并提供銀行卡。凌燕的行為無疑在客觀上對(duì)非法吸收公眾存款的犯罪行為起到了關(guān)鍵作用，但因?yàn)闆]有證據(jù)證明凌燕參與了擔(dān)保公司的運(yùn)營(yíng)和鐵成公司的犯罪行為，所以凌燕被認(rèn)定為無罪。

四、案例分享

案例一：巴中同享實(shí)業(yè)有限公司、張浩、向文平等非法吸收公眾存款案

【案件事實(shí)】巴中同享公司和四川同享公司在未取得中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)的情況下，通過派發(fā)宣傳冊(cè)、宣傳單、口口相傳、向群眾贈(zèng)送物品方式宣傳公司投資的項(xiàng)目，承諾按月給付1.8分至2分不等的高額利息回報(bào)，吸收公眾存款。

【辯護(hù)要點(diǎn)】被告人雒洪明不是公司股東，不參與公司重大事項(xiàng)決策，不應(yīng)對(duì)巴中同享公司吸存負(fù)責(zé)。

【法庭意見】雒洪明加入被告單位四川同享投資有限公司后，其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)公司人事和行政管理。在兩家公司對(duì)外融資業(yè)務(wù)的討論決策中未實(shí)際參加，不屬主要負(fù)責(zé)人范疇。從偵查中固定的并經(jīng)庭審質(zhì)證的眾多集資參與人的證言看，被告人雒洪明在落實(shí)公司對(duì)外融資一事中其所起作用與公司一般員工無明顯差異，由此可以認(rèn)定被告人雒洪明亦不屬于兩家公司對(duì)外融資事宜的直接負(fù)責(zé)人。故指控被告人雒洪明的行為構(gòu)成犯罪，證據(jù)不足，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人雒洪明的犯罪指控不能成立。

案例二：陜西櫻花房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人王建平、董曉宇、胡佩生、董明子、吳松林、王會(huì)玲、陳萬壽案

【案件事實(shí)】何軍成立了洛南縣興華小額貸款有限公司（以下簡(jiǎn)稱興華公司）和洛南縣萬鑫投資管理有限公司，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)從事以高息為誘惑，向社會(huì)不特定對(duì)象為陜西櫻花房地開發(fā)有限公司吸收存款。

【辯護(hù)要點(diǎn)】原審對(duì)被告人陳萬壽等均以其各自直接吸收的公眾存款數(shù)額，比對(duì)單位犯罪一百萬的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各被告人定罪，對(duì)陳萬壽宣告無罪，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。陳萬壽等應(yīng)與櫻花公司共同對(duì)所控制的萬鑫公司所非法吸收的3220.03萬元承擔(dān)刑事責(zé)任，其本人各自直接吸收的公眾存款數(shù)額作為量刑參考，但被告人陳萬壽具有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，全部退賠了自己為櫻花公司直接吸收的存款，取得集資參與人的諒解，可對(duì)陳萬壽免予刑事處罰。

【法庭意見】陳萬壽作為萬鑫公司的業(yè)務(wù)人員直接實(shí)施非法吸收公眾存款行為，應(yīng)認(rèn)定為萬鑫公司非法吸收公眾存款的直接責(zé)任人員，但被告人陳萬壽具有自首情節(jié)，可對(duì)其減輕處罰，結(jié)合陳萬壽能夠全部將由其經(jīng)手非法吸收的集資款項(xiàng)退還集資參與人，取得集資參與人的諒解以及抗訴機(jī)關(guān)對(duì)其免予刑事處罰的建議考慮，可對(duì)其免予刑事處罰。

案例三：鄭敏郴非法吸收公眾存款案

【案件事實(shí)】2010年，簡(jiǎn)某（另案處理）等人成立了惠州市速貸信息咨詢有限公司。之后該公司更名為廣東匯融投資股份公司（以下簡(jiǎn)稱：匯融公司）。被告人鄭敏郴通過陸續(xù)購買匯融公司股份的方式成為該公司的股東和董事。匯融公司成立后，簡(jiǎn)某組織公司技術(shù)人員開發(fā)了“e速貸”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，并指使公司員工在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布集資廣告、在街上派發(fā)小廣告、拉橫幅等方式，向社會(huì)不特定公眾宣傳投資其平臺(tái)的借款標(biāo)有豐厚的收益回報(bào)。2014年1月份至2016年5月份期間，被告人鄭敏郴利用匯融公司股東和董事身份，在“e速貸”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)注冊(cè)帳號(hào)（賬號(hào)名為Easonday），使用該帳號(hào)以資金需求、資金周轉(zhuǎn)為由，通過發(fā)借款標(biāo)的形式向“e速貸”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的投資人吸收資金。

【辯護(hù)要點(diǎn)】匯融公司提供“e速貸”平臺(tái)，被告人作為借款人向平臺(tái)借款完全是基于對(duì)平臺(tái)的信任，不存在非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的主觀故意。被告人的行為不符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件。被告人擔(dān)任公司的股東和董事的身份不能改變被告人面向“e速貸”平臺(tái)借款的性質(zhì)。

【法庭意見】被告人鄭敏郴雖是公司股東、董事，但不是匯融公司的發(fā)起人，沒有在公司上班，也沒有參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，因此，指控被告人鄭敏郴明知的主觀故意，證據(jù)不足。鄭敏郴不是直接向社會(huì)不特定人吸收資金，而是向“e速貸”平臺(tái)發(fā)借款標(biāo)，“e速貸”借貸平臺(tái)向社會(huì)公眾吸收資金后，最終三方以“借款及居間協(xié)議”的形式，完成資金的籌集。本案被告人鄭敏郴只是在平臺(tái)上有投入資金，同時(shí)又利用該平臺(tái)發(fā)借款標(biāo)的具有投資、借款雙重身份的集資金參與人；而證明被告人鄭敏郴參與匯融公司和“e速貸”平臺(tái)向社會(huì)不特定公眾宣傳和吸存的行為的證據(jù)不足；因此，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

案例四：寶雞市檢察院，凌燕非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書

【案件事實(shí)】被告人凌燕作為陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司的法定代表人，在其丈夫馬某某開設(shè)的陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司，未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)面向社會(huì)群眾非法吸收公眾存款的情況下給予其擔(dān)保，并將其名下的銀行卡提供給馬某某用于非法吸收資金的流轉(zhuǎn)。

【辯護(hù)要點(diǎn)】證言及相關(guān)證據(jù)均證實(shí)凌燕本人未參與陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司及陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂工程履約擔(dān)保有限公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理和非法吸收公眾存款。另被告人凌燕在本案中沒有獲取任何非法利益。

【法庭意見】沒有證據(jù)證明被告人凌燕與馬某某就以陜西鐵成投資管理有限公司寶雞分公司非法吸收公眾存款在事前有過共謀，沒有證據(jù)證明馬某某與凌燕就以陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司為鐵成公司寶雞分公司非法吸收公眾存款提供擔(dān)保在事前有過共謀。本案中亦沒有證據(jù)證明被告人凌燕作為陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司的法定代表人參與了陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司的經(jīng)營(yíng)管理，并且陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司的公章及凌燕的私章具體由誰保管、使用均無證據(jù)證明。另，本案中也沒有證據(jù)證明陜西長(zhǎng)長(zhǎng)樂擔(dān)保公司成立后的具體經(jīng)營(yíng)行為。同時(shí)，本案中沒有證據(jù)證明被告人凌燕參與了陜西鐵成投資管理有限公司寶雞分公司非法吸收公眾存款的具體犯罪行為。被告人凌燕無罪。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 同上；

[3] 敬力嘉：《非法集資犯罪共犯范圍的過度擴(kuò)張及其匡正》，載法商研究2020年第6期 ，第91頁。

李元

李 元

高文北京 合伙人/律師

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)與控告、刑事合規(guī)、涉外刑事法律服務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)等。

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長(zhǎng)，審理了近千件刑事案件，積累了 大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜，或影響較大，如傳銷林地16.8億元的某木業(yè)案、梁某數(shù)千萬元詐騙案、隗某等29人非法組織賣血案、孫某某等人消防責(zé)任事故案等，辦理了10余件因證據(jù)不足而由檢察機(jī)關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非法吸收公眾存款、集資詐騙等類型案件。此外，還專門負(fù)責(zé)審理外國人犯罪案件。曾任北京朝陽區(qū)律協(xié)刑法委員會(huì)副主任，現(xiàn)任北京多元調(diào)解促進(jìn)會(huì)調(diào)解員、北海國際仲裁院仲裁員。

游濤

作者簡(jiǎn)介

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺(tái)創(chuàng)始合伙人，youtaojudge（微信）

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

中國法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)理事，公安大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學(xué)院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長(zhǎng)，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網(wǎng)絡(luò)科技上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、1v1、語音房等專項(xiàng)合規(guī)。

多次受國家法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請(qǐng)，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請(qǐng)講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競(jìng)賽評(píng)委。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。