陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建筑工程項目存在施工耗時長、施工工序繁雜、現(xiàn)場資料繁多等情形，而發(fā)包人因時間、人力物力等原因，往往無法親自到施工現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督、管理。

如果施工過程中，承包人未按圖紙施工，且由此導(dǎo)致費(fèi)用增加，發(fā)包人是否需要向承包人支付該增加的費(fèi)用？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2020）最高法民終971號

2012年9月19日，某甲公司與某乙公司簽訂《工程施工總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》），約定由某乙公司承建鴻天房天都項目工程，工程造價暫定300000000元。

2013年6月28日，某乙公司中標(biāo)案涉工程，中標(biāo)價暫定為211107530元。

2013年7月25日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同簽訂后，某甲公司于2013年9月17日向銀川市建筑行業(yè)管理處進(jìn)行備案登記。

2015年12月15日，經(jīng)對賬確認(rèn)，雙方對已付工程款342950000元無爭議。后某甲公司未按照約定支付工程款，故某乙公司將其訴至法院，要求某丙公司支付剩余工程款及利息等。

庭審中，雙方對于所有樓剪力墻鋼筋差異工程量存在較大爭議，某甲公司認(rèn)為是某乙公司過錯導(dǎo)致鋼筋量出現(xiàn)差異，其不應(yīng)支付該部分工程款。某乙公司認(rèn)為關(guān)于剪力墻鋼筋差異量3501398元的事實(shí)，有某乙公司和監(jiān)理單位共同簽章的《工程確認(rèn)單》為證。

一審法院認(rèn)為：雙方爭議的所有樓的剪力墻鋼筋差異工程量，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)某乙公司提交的2013年9月8日工程確認(rèn)單及9月11日監(jiān)理工作聯(lián)系單回單，按08定額計價。某甲公司以工程確認(rèn)單未經(jīng)其確認(rèn)為由，不認(rèn)可差異部分工程量。

經(jīng)核，該兩份書證均系原件，有施工和監(jiān)理單位簽章確認(rèn)，雖然某甲公司認(rèn)為系施工單位過錯導(dǎo)致鋼筋量出現(xiàn)差異，但其未提交有效證據(jù)證實(shí)，故剪力墻增加鋼筋差異部分造價3501398元應(yīng)當(dāng)計入工程造價。

后某甲公司不服，向最高人民法院提起上訴。對此，最高人民法院重新作出認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為：二審中，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可施工過程中剪力墻部分未進(jìn)行過設(shè)計變更，并且對鑒定意見書中認(rèn)定的增加鋼筋增量3501398元的客觀事實(shí)亦不持異議。但關(guān)于3501398元工程價款的負(fù)擔(dān)，雙方各持一詞。

本院認(rèn)為，依據(jù)2013年9月8日的《工程確認(rèn)單》和2013年9月11日的《監(jiān)理工作聯(lián)系回復(fù)》載明的內(nèi)容可以認(rèn)定：某乙公司在施工過程中雖然對工程設(shè)計圖紙的理解有誤，致使實(shí)際施工方法不當(dāng)，但該公司在2013年9月8日和9月11日均積極與監(jiān)理單位和發(fā)包方某甲公司進(jìn)行溝通，說明了對剪力墻鋼筋施工方法的具體意見。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，某甲公司作為案涉工程的發(fā)包方，其未能舉證證明就上述某乙公司反映的問題及時發(fā)出指令，要求某乙公司對實(shí)際采用的施工方法予以糾正或改進(jìn)。再參照《施工合同》第二部分通用合同條款第1.1.2.2關(guān)于“監(jiān)理人是在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定進(jìn)行工程監(jiān)督管理的法人或其他組織”的約定，以及合同第二部分通用合同條款第4.3條第二款關(guān)于“監(jiān)理人發(fā)出的指示應(yīng)送達(dá)承包人項目經(jīng)理或經(jīng)項目經(jīng)理授權(quán)接收的人員。

因監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯誤指示而導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加或工期延誤的，由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的約定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某甲公司對上述施工過程中的行為存在過錯且對剪力墻鋼筋差異部分3501398元損失的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

參照《施工合同》的約定，以及本案實(shí)際情況和雙方當(dāng)事人各自的過錯程度，本院認(rèn)定該部分損失由某甲公司、某乙公司各承擔(dān)50%責(zé)任，即某甲公司對1750699元工程款不予支付。一審法院認(rèn)定3501398元全部計入工程款有誤，本院依法予以糾正。

通過上述案例可知，如果發(fā)包人認(rèn)為承包人在施工過程中存在擅自施工、施工不當(dāng)?shù)刃袨?，?yīng)該及時以自己名義或者監(jiān)理單位名義向承包人發(fā)出書面整改通知，要求承包人糾正或改進(jìn)，且明確承包人因自身原因?qū)е碌氖┕こ杀居善渥孕谐袚?dān)。否則，發(fā)包人可能會因未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯誤指示而導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加或工期延誤，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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