作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

利用白糖制毒失敗，請問應(yīng)當(dāng)如何定性？這個問題，我們可以于“利用麻黃堿制度失敗”的案例來對比解讀。

好多年前，我曾經(jīng)寫過一篇文章《》，在這篇文章中，我總結(jié)出當(dāng)前司法實踐對“不能犯”的認(rèn)定和處理慣例，即：不能犯有兩種分類方法，一是基于“使用的手段與目的之間的因果關(guān)系是否建立在反科學(xué)、超自然基礎(chǔ)”這一標(biāo)準(zhǔn)，劃分為絕對不能犯和相對不能犯；二是基于“因為犯罪對象還是犯罪手段的原因?qū)е路缸铮ɑ蜃锩o法成立”，劃分為對象不能犯和工具不能犯。

一般來說，司法實踐認(rèn)為，絕對不能犯不構(gòu)成犯罪（如誤以為巫術(shù)可以殺人），相對不能犯構(gòu)成犯罪未遂（用火藥制作炸藥，但因不懂技術(shù)導(dǎo)致失?。?，對象不能犯構(gòu)成犯罪未遂（意圖拐賣婦女兒童結(jié)果拐賣了年滿14周歲的男性），工具不能犯構(gòu)成犯罪未遂（投毒殺人但準(zhǔn)備的毒藥藥量不足以致死）。

然而，司法實踐不是司法考試題，案件事實中的各因素要素往往又十分立體，在考量制毒原料錯誤、制毒方法錯誤導(dǎo)致制毒失敗的案例中，不僅要考慮原料、方法的屬性，也要考慮其他的因素。

以利用白糖制毒失敗為例，一般認(rèn)為此類案情屬于工具不能犯，一般不屬于絕對不能犯或?qū)ο蟛荒芊福?/strong>原因在于，根據(jù)刑法理論，工具不能犯未遂是指行為人因認(rèn)識錯誤使用了客觀上不能實現(xiàn)犯罪意圖的工具，而白糖本身不具備制造毒品所需的化學(xué)性質(zhì)，無法通過物理或化學(xué)手段轉(zhuǎn)化為毒品，因此使用白糖作為制毒工具的行為從客觀上就不可能實現(xiàn)犯罪目的

為什么一般情況下不屬于“在科學(xué)上完全不可能造成危害的”絕對不能犯呢？這里面便要考量幾個因素，如果行為人利用白糖制毒有以下幾個特征，就不會屬于絕對不能犯：比如，行為人掌握的制毒方法是可行的（比如購置設(shè)備、調(diào)配原料），具備外觀上的風(fēng)險性，比如行為人誤以為易取得的白糖可以取代不易取得的麻黃堿用于制毒，則考慮其主觀意識或客觀行為可能造成的危險性，一般不會認(rèn)定為絕對不能犯。

如果行為人用明顯荒謬的“制毒方法”（比如白糖+可樂+氣泡水+白酒+霸王茶姬混合加熱），亦或是利用了明顯不可能制成毒品的設(shè)備，該方法（或設(shè)備）在常識層面完全不可能制毒，則可能被認(rèn)定為絕對不能犯；如果行為人本身就知道白糖不可能制成毒品，但仍然用于“制毒”，形成的“毒品”用于銷售，則便構(gòu)成制作、販賣毒品罪的絕對不能犯，而認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

為什么不屬于對象不能犯呢？事實上，有部分學(xué)者認(rèn)為，白糖在案件中是作為一種犯罪對象而存在，即行為人通過掌握的制毒方法（工具）作用于白糖（制毒原料、對象）上，以求獲得制毒成功，而白糖本身無法通過任何化學(xué)方法制毒，因此系對象不能犯。

但我們認(rèn)為，對象不能犯未遂的核心是犯罪對象因?qū)傩曰驙顟B(tài)問題呈現(xiàn)不可侵害性而非不可利用性，刑法理論中所稱的對象，是指犯罪行為作用的人或標(biāo)的，且與犯罪所侵害的法益相關(guān)，如行為人想要性侵女性，但錯誤地性侵了男性，這里的對象是指被害人，因為性侵的本質(zhì)是以暴力等手段侵犯被害人，導(dǎo)致被害人性自主權(quán)的法益受損，而非以“奸入的方式”使用“男性生殖器”，由此得出犯罪對象的理解。

回歸到案件中，白糖制毒案中，白糖之所以不能制毒，不是因為白糖自帶的某種權(quán)益或者以白糖為標(biāo)的的某種秩序，不能通過制毒來侵害，而是白糖這種物質(zhì)作為一種工具無法被利用于實現(xiàn)犯罪目的，因此構(gòu)成工具不能犯而非對象不能犯。

那么如果我們把白糖替換成麻黃堿呢？我們認(rèn)為仍然屬于工具不能犯，因為麻黃堿作為易制毒原料，相比于白糖而言是有制成毒品的可能的，但不能忘記的是，“方法”與“原料”一樣都在刑法理論中被認(rèn)定為是“工具”。實踐中，行為人用自己提取的不合格麻黃素合成冰毒，但因麻黃素質(zhì)量不達標(biāo)導(dǎo)致無法完成制毒，符合工具不能犯未遂的特征。

刑法學(xué)理論豐富多彩，我們作為律師，不能僅僅盯著實踐，也要多多學(xué)習(xí)理論知識！歡迎大家多多討論，指出錯誤！

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務(wù)犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。