作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

嫌疑人與家屬意見不一的情況比較少，但現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有出現(xiàn)，一般而言主要是圍繞三個問題產(chǎn)生分歧：一是要不要認(rèn)罪認(rèn)罰，二是要不要退贓（或退賠），三是要不要做特定的陳述。

為什么主要是以上三種情形呢？因?yàn)樵谏鲜鋈N情形中，嫌疑人與家屬最容易形成利益割裂，因此產(chǎn)生意見分歧。

比如有的案子中，嫌疑人想要負(fù)隅頑抗堅稱無罪，但是家屬在外界通過律師或者其他渠道了解信息后認(rèn)為不具備出罪可能性，因此希望達(dá)成認(rèn)罪協(xié)商；

比如有的案子中，嫌疑人希望可以通過退贓退賠來變更強(qiáng)制措施，但家屬確實(shí)缺乏退贓退賠的經(jīng)濟(jì)能力，抑或是存僥幸心態(tài)，認(rèn)為不退贓退賠也能變更強(qiáng)制措施；

比如，有的案子中，嫌疑人與同案犯均與作為委托人的家屬有利益關(guān)切，家屬希望通過“口供微調(diào)”的方式保存一方，而作為代價被犧牲的一方堅決抵制，在這種情況下也會出現(xiàn)意見分歧。

聽家屬的，還是聽嫌疑人的？背后其實(shí)反映了當(dāng)下刑事辯護(hù)律師職業(yè)倫理中兩大共識真空：

一是辯護(hù)律師的職權(quán)來源于家屬的購買及初次授權(quán)，還是來源于嫌疑人對辯護(hù)委托的認(rèn)可？確認(rèn)了權(quán)利的來源，才能明確在利益沖突時，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對何方負(fù)責(zé)。

或許是立法者認(rèn)為“嫌疑人與家屬意見不一”這件事情并不需要由成文法介入進(jìn)行調(diào)整，因此并未給予明確的立法規(guī)定。

《中華人民共和國律師法》第三十一條規(guī)定“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，但這一條款也只是原則性的對律師在刑事案件中的作用作出羅列性陳述，沒有直接講明“應(yīng)當(dāng)聽誰的”。

當(dāng)然，如果硬是要解讀，確實(shí)也能解讀成“發(fā)生爭議時，聽最有利的”，但現(xiàn)實(shí)中，“最有利”未必是“最具可操作性的”，比如嫌疑人想要退贓，確實(shí)對其最有利，但是奈何家屬確實(shí)沒有這個能力，那么退贓便變得不再具有操作性，作為辯護(hù)律師總不能向家屬提出“那你賣房吧”“那你砸鍋賣鐵吧”的建議。

二是辯護(hù)律師到底是否具有“獨(dú)立辯護(hù)”的權(quán)利？能否完全基于自己的認(rèn)知提供服務(wù)和建議？

關(guān)于這個問題，我在文章《》討論過，大致觀點(diǎn)是：理論上來說，律師獨(dú)立行使辯護(hù)職權(quán)不受外界干預(yù)，但 現(xiàn)實(shí)中，律師的辯護(hù)權(quán)來自于當(dāng)事人的賦予，完全杜絕和當(dāng)事人家屬的案情溝通是不實(shí)際的，辯護(hù)律師獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)利更多體現(xiàn)在辯護(hù)意見上與嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度相對切割，而不是指辯護(hù)律師能完全按照對案件的自主認(rèn)識作出辯護(hù)意見。

你要搞獨(dú)立辯護(hù)，就必須承擔(dān)辯護(hù)決策失誤或者信息吸收不全面帶來的代價，你不能又要獨(dú)立辯護(hù)，又要不擔(dān)責(zé)任，如羅永浩說的“你不能又收錢又講人格獨(dú)立”。

說了那么多，那真正在案件中遇到嫌疑人和家屬意見不一致時，作為監(jiān)所內(nèi)外的傳聲筒，辯護(hù)律師應(yīng)該如何應(yīng)對呢？

第一，律師不是他人人生的第一責(zé)任人，不是監(jiān)護(hù)人，更不是保姆，只對法律建議和辯護(hù)意見負(fù)責(zé)，不對嫌疑人及家屬的決定負(fù)責(zé)。

律師可以就不同選擇的優(yōu)劣、好壞作出解釋工作，也可以合適的方式提出建議，但不應(yīng)當(dāng)介入他人的訴訟決定、選擇。比如嫌疑人想要退贓，家屬有退贓能力，但是因?yàn)楦鞣N原因就是不愿意退或者猶豫不決，這個時候律師如果堅持去勸服退贓，就個案來看似乎是盡到了責(zé)任了，但其實(shí)是超出自己職權(quán)范圍內(nèi)去干涉當(dāng)事人決定，反而是一種越位。

第二，過度勸說不僅損耗精力，而且還會產(chǎn)生風(fēng)險。

上一條說了，過度勸說是一種越位，這種越位會帶來極大的精神損耗，實(shí)際上是對其他承辦案件的當(dāng)事人不公平。律師的精力應(yīng)當(dāng)更多花在案件研究、明確辯護(hù)思路之上，與家屬和嫌疑人的溝通當(dāng)然重要，但不是最重要的，否則永遠(yuǎn)都會被家屬和嫌疑人帶著節(jié)奏走，反而失去了對案件局面的把控。

除了損耗精力外，執(zhí)業(yè)風(fēng)險也是值得注意的一點(diǎn)。有的案件中，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠對嫌疑人有利，但可能會與家屬“樸素”的無罪訴求相悖。一旦嫌疑人獲得取保候?qū)?，與家屬碰頭后可能會反轉(zhuǎn)立場，以“律師力勸認(rèn)罪”為由做出投訴，作出“本來我也覺得自己無罪，但X律師偏要強(qiáng)迫我認(rèn)罪，X律師收了律師費(fèi)，一點(diǎn)事情不做，退錢！”的訴求，使得辯護(hù)律師陷于被動。

第三，做好風(fēng)險告知，并且留存痕跡，避免日后陷入糾紛。

對于嫌疑人與家屬訴求不同的情況，應(yīng)當(dāng)及時作出風(fēng)險告知，并通過微信或者書面方式留痕，避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險。當(dāng)然，風(fēng)險告知的尺度、強(qiáng)度，不同律師根據(jù)自己的習(xí)慣進(jìn)行即可，沒有標(biāo)準(zhǔn)做法。

律師不是監(jiān)護(hù)人，不是爸媽，沒法對他人的人生負(fù)責(zé)。一件事情要不要做，好話賴話都給說清楚，最終決定的還是當(dāng)事人自己，畢竟衛(wèi)健委也說了，自己才是自個兒健康的第一責(zé)任人，刑事案件中也一樣，律師的口舌要用于說服司法官，用來跟嫌疑人和家屬對線那是用錯地方了。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。