上海海關(guān)案件律師張嚴(yán)鋒：走私已滅絕的古代野生動物制品不構(gòu)成走私珍貴動物制品罪，應(yīng)當(dāng)認定無罪。

2017年下半年開始，被告人彭某1通過越南人N某（另案處理）在越南境內(nèi)組織象牙牙牌、手鐲等非洲象牙制品貨源，由N某安排人員通過中越邊境A地口岸以人身藏匿方式走私入境。入境后交由A地的彭某3（另案處理）以“彭某4”、“林潔”等化名為寄件人，將裝有象牙制品的包裹交付快遞公司以快遞包裹方式運送至彭某1提供的收貨地址。被告人彭某1以“李某”、“張某”等化名收取快遞后，利用其配偶胡某等銀行賬戶向N某提供的覃某1等銀行賬戶轉(zhuǎn)賬貨款。同時，還接受N某委托，為N某提供境內(nèi)象牙制品退貨、轉(zhuǎn)發(fā)以及保管、郵寄象牙制品等方便。
2018年5月5日，被告人彭某1在某幼兒園正門附近被H地海關(guān)緝私局抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲象牙制品5.567公斤。同日，偵查人員在彭某1 B地加工車間繳獲象牙制品5.832公斤，在其弟彭某2住所B地2003號繳獲彭某1所有的象牙制品0.067公斤，在彭某1住所B地200B房繳獲象牙制品2.707公斤。
經(jīng)鑒定，上述象牙制品為哺乳綱長鼻目象科現(xiàn)代象象牙，重量合計14.173公斤，價值人民幣590546.39元。

爭議焦點：走私已滅絕的古代野生動物制品是否構(gòu)成走私珍貴動物制品罪？

張嚴(yán)鋒走私犯罪辯護律師團隊提示：

一、相關(guān)條文
1、《刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定，走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。
2、《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中（一）規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，或者走私珍貴動物制品數(shù)額不滿二十萬元的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（一）規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；
（二）走私珍貴動物制品數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的；
（三）走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中（一）規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節(jié)的。
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（二）規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；
（二）走私珍貴動物制品數(shù)額在一百萬元以上的；
（三）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（一）規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。
不以牟利為目的，為留作紀(jì)念而走私珍貴動物制品進境，數(shù)額不滿十萬元的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。
二、爭議焦點分析
本案中，涉案象牙制品的性質(zhì)存疑，偵查機關(guān)并未對涉案象牙制品的年代問題實施鑒定，不排除涉案象牙制品系年代久遠早已進入流通市場的古董工藝品。
法院結(jié)合證據(jù)材料以及鑒定意見，最終認為，涉案象牙制品經(jīng)鑒定均系哺乳綱長鼻目象科現(xiàn)代象象牙，彭某1的行為已符合走私珍貴動物制品罪的犯罪構(gòu)成且情節(jié)嚴(yán)重，年代問題的鑒定并不影響本案定罪量刑，該意見不采納。
在此，不妨假設(shè)一種情況：如果該批象牙制品均為已滅絕的古代野生猛犸象的象牙，那是否還構(gòu)成走私珍貴動物制品罪呢？
我們認為，并非所有的象牙或象牙制品都構(gòu)成走私珍貴動物制品罪的對象。例如，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）生效之前獲取的象牙及其制品，就不屬于該公約規(guī)定的犯罪對象。如果能提供證據(jù)證明涉案物品是在公約生效前獲取的，則這些物品被視為不可罰的對象，即屬于不能犯的情況。假設(shè)的正是這種情況。
《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的目標(biāo)是保護瀕危野生動植物免受國際貿(mào)易導(dǎo)致的過度開發(fā)。該公約關(guān)注的是當(dāng)前仍存在于自然環(huán)境中的瀕危物種。已滅絕的古代生物不會受到現(xiàn)代人類活動的影響，因此不屬于公約的保護范圍。
與亞洲象和非洲象等現(xiàn)存物種不同，猛犸象是一種生活在480萬至4000年前的古代象類，最后一批西伯利亞猛犸象大約在公元前2000年左右滅絕。因此，猛犸象的象牙制品不屬于公約所指的瀕危物種產(chǎn)品。
因此我們認為，如果走私已滅絕的古代野生動物制品不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成走私珍貴動物制品罪。

上海峰京律師事務(wù)所
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