作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

在司法實務(wù)當(dāng)中，為了避免刑事風(fēng)險，很多人都想把自己的經(jīng)營模式設(shè)計為掛靠，可是沒有深入了解掛靠，一頓操作下來，所謂的掛靠，變成了代開、票貨分離，很多企業(yè)家就這樣鋃鐺入獄了。

根據(jù)國家稅務(wù)總局貨物和勞務(wù)稅司在《全面推開營業(yè)稅改增值稅試點政策培訓(xùn)參考材料》的定義。

掛靠經(jīng)營，是指企業(yè)、合伙組織等與另一個經(jīng)營主體達成依附協(xié)議，掛靠方通常以被掛靠方的名義對外從事經(jīng)營活動，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)并定期向掛靠方收取一定管理費用的經(jīng)營方式。

一、掛靠的一些特點

1.掛靠是一種依附“協(xié)議”。

這說明掛靠是一種約定，本質(zhì)上是一種合同關(guān)系。既然是一種約定，那么可以通過口頭約定，也可以通過書面約定，甚至可以通過行為來推定。

我們不能因為沒有簽訂書面的掛靠協(xié)議，就否認(rèn)掛靠關(guān)系的存在，也不能因為掛靠方與被掛靠方之間沒有明確的口頭約定，就否認(rèn)掛靠關(guān)系的存在。

2.掛靠是一種“依附”協(xié)議。

掛靠關(guān)系存在兩個關(guān)系：第一個是掛靠方與被掛靠方之間的內(nèi)部約定，第二個是被掛靠方與交易相對人之間的合同關(guān)系。

內(nèi)部約定依附于外部約定，是指在對外關(guān)系上，不能以存在內(nèi)部約定為由，對抗外部約定，尤其是交易相對人善意的情況下，更是如此。

譬如，A掛靠在B名下，銷售一批貨物給C。后來，C發(fā)現(xiàn)存在缺斤短兩的現(xiàn)象，一怒之下把B告上了法庭。B可以說他跟A之間存在內(nèi)部約定，B只是出個名，借個殼而已。這批貨物實際上是A銷售給C的，C應(yīng)該起訴A，而不是起訴B。B的這個抗辯能夠成功嗎？不可能成功，因為掛靠協(xié)議依附于外部約定，所以B需要承擔(dān)違約責(zé)任。

3.掛靠是“以被掛靠方名義對外從事經(jīng)營活動”。

“以被掛靠方名義”這個詞表明，在對外關(guān)系上，是以被掛靠方名義與交易相對人簽訂買賣合同，是以被掛靠方名義接受貨款，是以被掛靠方名義交付貨物，從而是以被掛靠方名義開具增值稅專用發(fā)票。

從這里可以看出，掛靠關(guān)系中，對外享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)的主體是被掛靠方，而不是掛靠方。這點與掛靠協(xié)議的依附性相對應(yīng)。

“經(jīng)營活動”這個詞表明，這是一種掛靠方的經(jīng)營手段，經(jīng)營活動的經(jīng)濟利益是歸于掛靠方所有，掛靠是借用他人名義為自己謀取利益。

以被掛靠方名義從事活動，權(quán)利、義務(wù)的主體是被掛靠方，可是經(jīng)濟利益確是歸屬于掛靠方，這說明掛靠是一種借名行為。

從某個角度看，這本是矛盾的。但是，仔細(xì)思考的話，就會發(fā)現(xiàn)并不矛盾。因為法律形式與經(jīng)濟實質(zhì)不一致，在社會上并不少見。

譬如，張三想去找銀行辦一筆貸款，可是張三的資質(zhì)不好，于是就找到了李四，李四是一個公務(wù)員來的，資質(zhì)比較好，就以李四的名義向銀行申請貸款，李四拿到貸款之后就馬上就轉(zhuǎn)給了張三，事后還貸款的時候，都是張三通過自己的銀行卡，把款項轉(zhuǎn)到李四銀行卡，李四再轉(zhuǎn)給銀行。這種情況下，從法律形式上看，是李四在貸款；但是從經(jīng)濟實質(zhì)上看，則是張三在貸款。

民法的理念是意思自治，在不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定之下，在不違背公序良俗的情況之下，雙方之間可以通過意思表示約定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在掛靠關(guān)系下，被掛靠方是被擺上臺的權(quán)利享有者，義務(wù)承擔(dān)者，為了維護交易穩(wěn)定，維護市場秩序，以被掛靠方作為交易的主體，才能更好的維護交易相對人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟發(fā)展。

4.為了深刻理解掛靠，感興趣的人，可以將其與委托、代理、居間等民事法律關(guān)系進行對比。這里，就不細(xì)說了。

5.所謂的被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)并定期向掛靠方收取一定管理費用多少，其實不是掛靠的構(gòu)成要件，在司法實務(wù)中，很多司法機關(guān)根本就不考慮這些因素。

掛靠是一種依附協(xié)議。從民法角度看，掛靠實際上是一種民事法律行為，創(chuàng)設(shè)民事法律行為的目的，就是為了踐行私法自治理念，讓當(dāng)事人通過約定在彼此之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

基于私法自治原則，被掛靠方要不要提供具體服務(wù)，掛靠方要不要支付管理費，由雙方當(dāng)事人自由決定，在不違反公共利益的情況下，法律不應(yīng)該介入，橫加干涉。

二、掛靠的分類

第一，隱名掛靠vs顯名掛靠。

正如前面所述，掛靠關(guān)系存在兩個關(guān)系：第一個是掛靠方與被掛靠方之間的內(nèi)部約定，第二個是被掛靠方與交易相對人之間的合同關(guān)系。

根據(jù)交易相對人是否知道掛靠方與被掛靠方之間的內(nèi)部約定，掛靠可分為：

隱名掛靠：在經(jīng)營過程中，交易相對人不知道掛靠方與被掛靠方之間的內(nèi)部約定，即不知道掛靠方是在掛靠經(jīng)營。

顯名掛靠：在經(jīng)營過程中，交易相對人知道掛靠方與被掛靠方之間的內(nèi)部約定，即知道掛靠方是在掛靠經(jīng)營。

在虛開案件中，隱名掛靠被認(rèn)定為虛開的風(fēng)險比較小，但顯名掛靠的風(fēng)險就很大了。在顯名掛靠中，第二個關(guān)系極其容易被認(rèn)定為虛偽表示行為，從而被認(rèn)定為代開發(fā)票、票貨分離。這種案例，很多很多。

譬如，張三銷售貨物給甲公司，但是開不了發(fā)票，甲公司就叫張三去找乙公司，讓張三掛靠在乙公司名下，銷售貨物給甲公司，開具發(fā)票給甲公司。在做筆錄的時候，張三、甲公司、乙公司一致表示，甲公司知道張三與乙公司的內(nèi)部約定，乙公司甚至就是甲公司介紹的。司法機關(guān)可能會認(rèn)為實際上是張三銷售貨物給甲公司，乙公司開具發(fā)票給甲公司，從而認(rèn)為是在代開發(fā)票。

第二，買方掛靠、賣方掛靠、雙向掛靠。

掛靠就是為了交易，交易就有買方、賣方，根據(jù)被掛靠方在交易關(guān)系中的角色，掛靠可分為：

買方掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，向交易相對人購買商品或服務(wù)，由被掛靠方接受發(fā)票。

賣方掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，向交易相對人銷售商品或服務(wù)，由被掛靠方開具發(fā)票。

雙向掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，同時從事購買與銷售行為，由被掛靠方接受、開具發(fā)票。

在司法實務(wù)中，買方掛靠比較危險。譬如，李四是個散戶，需求量小，不具備在一些大廠開戶建檔的資格，李四很可能會掛靠在丙公司名下，以丙公司名義購買貨物，發(fā)票由丙公司留下抵扣，貨物由李四以丙公司名義到大廠那里提走。這種情況下，很多司法機關(guān)就會認(rèn)定，大廠實際上是把貨物賣給了李四，把發(fā)票開具給了丙公司，票貨分離了，從而追究丙公司相關(guān)人員、李四的刑事責(zé)任。

三、總結(jié)

在司法實務(wù)當(dāng)中，顯名掛靠、買方掛靠，非常危險，大家需要極度小心，避免掉坑。