（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融犯罪案件律師，經(jīng)濟犯罪專業(yè)刑事律師。專注于經(jīng)濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師和詐騙罪辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、舊司法解釋與立法解釋的沖突

二、《刑事審判參考》第385號案例分析

三、《刑事審判參考》第805號案例分析

四、結(jié) 語

有一種“個人決定型”挪用公款，意即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益”。司法實踐對這種案件的定性處理尚未形成統(tǒng)一認識。比如葉×永個人決定以科推站名義挪用公款145萬元供恒林公司使用，通過收受、索取廖某財物共計8萬元，該案二審改判挪用公款罪，糾正了一審挪用公款和受賄罪的數(shù)罪并罰判決。而在其他同類型案件中，法院判挪用公款和受賄罪兩個罪名。兩種不同的判決差別是很大的。

“個人決定型”挪用公款罪應(yīng)該如何定性，是司法界的難題。本文從刑事辯護律師的角度對這個問題進行分析。

一、舊司法解釋與立法解釋的沖突

2002年全國人大常委會《關(guān)于＜中華人民共和國刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱立法解釋）中規(guī)定了挪用公款歸個人使用的3種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。

在《立法解釋》頒布之前，最高人民法院審判委員會1998年4月6日通過的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]9號，以下簡稱“司法解釋”）規(guī)定，“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。

《司法解釋》的時間是在《立法解釋》之前?！读⒎ń忉尅泛汀端痉ń忉尅芬粚φ?，產(chǎn)生了新的矛盾?！读⒎ń忉尅芬?guī)定的3種情形中的第1種和第2種實行數(shù)罪并罰，是沒有疑問的?！读⒎ń忉尅芬?guī)定的第3種情形中，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益” 是“個人決定型”挪用公款的完整構(gòu)成，“以單位名義將公款供其他單位使用”和“謀取個人利益”，缺一不可。行為人以單位名義將公款供其他單位使用后，目的在于謀取個人利益。

因此，這種情況下挪用公款罪和受賄罪屬于想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。如果數(shù)罪并罰，則“謀取個人利益”的事實既成為挪用公款罪的認定要素，又構(gòu)成受賄罪，是對一個行為進行兩次刑法評價，并不符合刑法的基本原理。

二、《刑事審判參考》第385號案例分析

《刑事審判參考》2006年第1輯（總第48輯）刊登第385號案例，鞠×文挪用公款、受賄案。該案例試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問題。

該案有3起犯罪事實：1) 東光制衣公司系中外合資企業(yè),國有資產(chǎn)份額占50%, 被告人辛×凌在任該公司總經(jīng)理期間, 決定開發(fā)商品樓, 因缺少資金,便找到中國建設(shè)銀行吉林省敦化支行會計科副科長鞠×文幫助解決資金。被告人鞠×文于1999年5月10日擅自將本單位60萬元轉(zhuǎn)至敦化市動遷辦賬戶上, 供東光制衣公司作為動遷費使用。被告人鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的。

同年5月27日,該公司存入上述賬戶60萬元,鞠×文將此款歸還建行。被告人鞠×文收受辛×凌送的現(xiàn)金3萬元,又向辛×凌索要現(xiàn)金1萬元。

2)1999年6月1日, 由于中方退股，原東光制衣公司變更為外商獨資的私有企業(yè)鑫匯制衣公司,辛×凌任總經(jīng)理。其因公司開發(fā)商品樓缺少資金,便又找鞠×文幫助解決資金,并向鞠×文許諾送給鞠×文一個商品樓門市房,被告人鞠×文利用職務(wù)之便,于同年6月16日,擅自將本單位50萬元轉(zhuǎn)出供鑫匯制衣公司開發(fā)商品樓使用。至案發(fā)時,被告人辛×凌沒有送給被告人鞠×文商品樓門市房。

3) 1999年11月末, 被告人辛×凌個人為購買廠房屋,便找到鞠×文,被告人鞠×文提出其管理的資金有一部分帳外款,可以挪用一下,被告人辛×凌建議挪用并許諾,購房后,如能賣掉盈利,與鞠×文平分,如繼續(xù)經(jīng)營,則算鞠×文一個股份。

1999年12月2日, 被告人鞠×文利用職務(wù)之便,擅自挪用銀行資金160萬元,供辛×凌個人購買廠房使用。2000年1月份,被告人辛×凌因鞠×文挪用公款為其使用,便以過春節(jié)為名,送給被告人鞠×文3萬元現(xiàn)金。

本案判決：吉林省敦化市人民法院認定：第1起不構(gòu)成挪用公款，構(gòu)成受賄，金額認定收受賄賂3萬，索賄1萬；第2起構(gòu)成挪用公款50萬，不構(gòu)成受賄；第3起挪用公款160萬+收受賄賂3萬，索賄5萬。

刑事辯護律師分析：

第385號案例認為，本案中，對于鞠×文第1筆挪用公款60萬元給東光制衣公司使用的事實,一、二審法院注意到了東光制衣公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況,但忽略了鞠×文隱瞞公款真實情況,告訴辛×凌此款是其向朋友借的這一情節(jié),也未從鞠×文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用,從而未能正確認定鞠×文的該筆行為事實屬于“挪用公款歸個人使用”,亦構(gòu)成挪用公款罪。

該指導(dǎo)案例認為3起事實均構(gòu)成牽連犯，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

法律審判的基本邏輯過程，首先應(yīng)認定事實，其次是尋找和適用法律，最后出裁判結(jié)果。第385號案例正確地認定了東光制衣公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況，但是未充分注意該公司國有成分占50%，應(yīng)不適用《司法解釋》有關(guān)“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”規(guī)定。第1起事實顯然并不符合立法解釋規(guī)定的“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”這兩種情況。那么，剩下的就應(yīng)審查是否符合第3種情況，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”。但是指導(dǎo)案例在認定是否構(gòu)成該情況的推理過程，是不正確的。

第385號案例認為，鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的,應(yīng)從鞠×文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用。從這個推理，也不符合《立法解釋》規(guī)定的第3種情況。

刑事律師認為，第385號案例偏離了立法解釋和司法解釋的規(guī)則，直接以“本質(zhì)特征”為由，將不符合《立法解釋》和《司法解釋》的情形，認定構(gòu)成“挪用公款歸個人使用”，應(yīng)認為是不正確的。

三、《刑事審判參考》第805號案例分析

相比前一個案例，《刑事審判參考》6年多后發(fā)表的第805號案例（2012年第4集，總第87集）對 《立法解釋》規(guī)定的三種類型分別進行了更加詳細的分析。這個分析更加細致、具體，既符合法律的邏輯，也符合事實的邏輯。

該案例認為，《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個人使用”的含義分為3種類型。如果挪用公款的行為屬于第1、2種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成不以行為人謀取個人利益為要件，即無論是否收受他人財物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過程中，行為人又趁機索要或者收受他人財物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產(chǎn)生新的受賄罪的犯意，根據(jù)《司法解釋》第七條的規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

如果行為人挪用公款的行為屬于第三種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成必須以行為人謀取個人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時被認定為謀取個人利益，即一行為同時構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。

如果在此種情況下仍然機械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，對行為人以挪用公款罪和受賄罪實行并罰，則實質(zhì)上是對謀取個人利益的事實（包括挪用公款的事實）進行了雙重評價，違反了刑法禁止重復(fù)評價的原則。

四、結(jié)語

《刑事審判參考》第385號案例刊登的時間較早，雖然其試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問題，但是并沒有對具體情況進行類型化的劃分。該案例統(tǒng)一對挪用公款索取、收受賄賂的情況認定為牽連犯，未完全覆蓋現(xiàn)實發(fā)生的全部犯罪類型。相比較而言，第805號案例經(jīng)過細致區(qū)分，正確認定了“個人決定型”挪用公款實際上存在想象競合的關(guān)系。對想象競合案件，第805號案例認為應(yīng)擇一重罪處罰。該案例適用法律是正確的。

相反，在對“個人決定型”挪用公款的認定和處理上，第385號案例是不正確的。

因為認識的不一致，司法實踐中對“個人決定型”挪用公款的案件大量存在同案不同判的現(xiàn)象。刑事律師認為，最高人民法院相關(guān)部門應(yīng)進一步澄清相關(guān)問題，以促進法律正確實施。（END）

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