程序員涉賭博犯罪（四）：從主觀(guān)上“不明知”化解開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪風(fēng)險(xiǎn)。

張洪強(qiáng)律師經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

能否證明技術(shù)人員“明知”自己提供技術(shù)服務(wù)的對(duì)象是博彩，如果不能證明“明知”，則罪名就不能成立。

很多技術(shù)人員只知道埋頭寫(xiě)代碼提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，根本就不知道自己為博彩提供了技術(shù)支持和相關(guān)服務(wù)。如果沒(méi)有證據(jù)證明技術(shù)人員 “明知”系統(tǒng)平臺(tái)開(kāi)發(fā)使用的目的和用途，則要爭(zhēng)取將他們的行為認(rèn)定為中立的技術(shù)幫助和服務(wù)行為，對(duì)于中立的業(yè)務(wù)幫助行為，一般是不當(dāng)做犯罪處理。

例如王某一案，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為：王某為開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)提供技術(shù)支持和幫助，非法獲利390余萬(wàn)，存在明知，構(gòu)成犯罪。但檢察院最終對(duì)王某某不公訴撤銷(xiāo)案件，理由是：不能證明明知是賭博犯罪。

還有楊某案件，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定楊某某明知公司開(kāi)發(fā)賭博游戲軟件，仍接受公司安排從事相關(guān)工作，將楊某以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪抓獲，但該案最終檢察院認(rèn)為，認(rèn)定楊某某“明知”的證據(jù)不足，最終撤銷(xiāo)案件，將楊某某無(wú)罪釋放。

還有我處理的劉某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，案件涉案總金額1個(gè)多億，最終也是我們爭(zhēng)取到“明知”的證據(jù)不足，檢察院在審查起訴階段不公訴，劉某得以無(wú)罪，并且在公司期間所得的工資也不用當(dāng)做贓款退回。

我們律師在辦理此類(lèi)案件時(shí)，一定要掌握“明知”、“推定明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)“共謀”、“明知”、“推定明知”證據(jù)的質(zhì)證技巧。

1、“共謀”對(duì)于技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，是一種最嚴(yán)重的情況。一旦認(rèn)定成為“共謀”的關(guān)系，就意味著技術(shù)人員成為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪共同的犯罪團(tuán)伙，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

2、“明知”即明知道自己入職的公司或服務(wù)的對(duì)象是博彩，一旦認(rèn)定“明知”，技術(shù)人員就有可能被認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這里的“明知”應(yīng)理解為知道，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該綜合主客觀(guān)證據(jù)形成證據(jù)鏈以實(shí)現(xiàn)排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為人主觀(guān)上是否“明知”。

3、“推定明知”即沒(méi)有充分證據(jù)證明“明知”，但公檢法辦案機(jī)關(guān)根據(jù)崗位、工作內(nèi)容、獲利等全案綜合的主客觀(guān)證據(jù)，推定犯罪嫌疑人（被告人）應(yīng)當(dāng)知道。我們律師需要熟悉此類(lèi)案件涉及的崗位的職責(zé)，知道不同崗位的工作內(nèi)容，有的程序員從崗位職責(zé)和工作內(nèi)容上，完全有可能不知道自己是在為博彩提供技術(shù)支持和服務(wù)。

張洪強(qiáng)律師總結(jié)了此類(lèi)案件中，技術(shù)人員爭(zhēng)取不被認(rèn)定為“明知”的一些思路方法，具體如下：

①?gòu)姆缸锵右扇说目诠┥蟻?lái)審查，看他們是否在口供中供述自己“明知”，看同案犯的關(guān)于主觀(guān)狀態(tài)的供述是否吻合。

要從犯罪嫌疑人自身經(jīng)歷、行業(yè)規(guī)范、面向客戶(hù)的不特定性、交易正常、交易行為符合市場(chǎng)要求、公司職員內(nèi)部正常履職等方面進(jìn)行辯護(hù)，證明以一般人的視角難以判斷出客戶(hù)從事的行為具有非法性，證明犯罪嫌疑人（被告人）欠缺認(rèn)識(shí)犯罪所需的必要知識(shí)，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自身業(yè)務(wù)的非法性。

②從犯罪嫌疑人的職務(wù)以及負(fù)責(zé)的內(nèi)容上來(lái)審查：要看犯罪嫌疑人是經(jīng)理、主管、技術(shù)骨干還是普通員工，負(fù)責(zé)的工作內(nèi)容能否知道賭博的性質(zhì)，對(duì)所開(kāi)發(fā)軟件的充值、提現(xiàn)、抽水功能有明確認(rèn)識(shí)，是否明知明知銀商、群主存在。

很多人片面的認(rèn)為，技術(shù)人員肯定知道自己提供技術(shù)支持的網(wǎng)站或APP具有賭博功能，這是錯(cuò)誤的，具體我們律師要根據(jù)他的崗位以及負(fù)責(zé)的內(nèi)容來(lái)為他據(jù)理力爭(zhēng)，例如一些PHP工程師、C++工程師、前端工程師、運(yùn)維工程師、測(cè)試工程師等。

產(chǎn)品、UI設(shè)計(jì)師、前端工程師是相對(duì)于后端工程師，被認(rèn)定為“明知”的風(fēng)險(xiǎn)更大，因?yàn)榭梢灾苯咏佑|到頁(yè)面。

③是否參加過(guò)相關(guān)的公司會(huì)議，商討為賭博軟件提供技術(shù)支持。例如，在某案中，嫌疑人辯稱(chēng)，自己不知道公司服務(wù)的對(duì)象是博彩，但是參加過(guò)公司組織的相關(guān)會(huì)議，而會(huì)議內(nèi)容就是商討如何解決境外某賭博網(wǎng)站的通訊傳輸通道問(wèn)題。

④是否有相關(guān)qq、微信或電報(bào)等工作群的聊天記錄，討論的內(nèi)容是否涉及賭博以及相關(guān)功能。這種證據(jù)在此類(lèi)犯罪中是最常見(jiàn)的，我們一定要掌握質(zhì)證技巧。

⑤交易價(jià)格是否明顯異常。為客戶(hù)提供軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的，有被認(rèn)定為明知的風(fēng)險(xiǎn)，但也不絕對(duì)。

具體“明知”、“推定明知”的認(rèn)定情形，主要規(guī)定在2010年兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條，2019年兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條。

作者：張洪強(qiáng)律師，張洪強(qiáng)律師博彩技術(shù)鏈犯罪研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。有需要交流的可以搜索張洪強(qiáng)律師電話(huà)、私信。

程序員涉賭博犯罪（一）：在境外做博彩程序員違法嗎？怎么判刑？

程序員涉賭博犯罪（二）：從電子證據(jù)上爭(zhēng)取最輕處罰。

程序員涉賭博犯罪（三）：從賭博功能的認(rèn)定上化解技術(shù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

程序員涉賭博犯罪（四）：從主觀(guān)上“不明知”化解開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪風(fēng)險(xiǎn)。

程序員涉賭博犯罪（五）：降低違法所得，從情節(jié)上爭(zhēng)取最輕處罰。